Loyalitetsbonus: Har du styr på faldgruber og muligheder?

Loyalitetsbonus

Af advokat Christina Andersen, Kromann Reumert

En arbejdsgiver kan i mange situationer have et ønske om at fastholde en eller flere nøglemedarbejdere i en bestemt periode. Det mål kan arbejdsgiveren blandt andet forsøge at nå ved at etablere kontantbaserede bonusordninger eller aktieaflønning. Denne artikel gennemgår de forskellige muligheder og faldgruber, en arbejdsgiver skal være opmærksom på, når denne overvejer at tilbyde en kontant bonus eller en aktiebaseret ordning for at fastholde en eller flere medarbejdere.

Kontantbaserede bonusordninger

Kontantbaserede bonusordninger, som etableres for at fastholde en eller flere nøglemedarbejdere i en bestemt periode, kendes blandt andet under betegnelserne loyalitetsbonus og fastholdelsesbonus.

Denne form for bonus kan særligt være relevant i situationer, hvor en virksomhed skal afvikle sine aktiviteter, og hvor det derfor kan være vanskeligt, men vigtigt, at fastholde medarbejderne i ansættelsen, indtil virksomheden er afviklet. Loyalitetsbonusser kan også være relevante i forbindelse med transaktioner, hvor køber ønsker at sikre sig, at bestemte nøglemedarbejdere, som er af afgørende betydning for virksomhedens succes, forbliver ansat i en vis periode efter købet. Endelig sås loyalitetsbonusser under finanskrisen anvendt som middel til at fastholde vigtige medarbejdere i kritiske og usikre perioder. 

En afart af loyalitetsbonussen er den såkaldte sign-on bonus, hvor arbejdsgiveren tilbyder en bonus i forbindelse med en eftertragtet medarbejders tiltræden, men ikke ønsker at udbetale bonussen up-front, idet arbejdsgiveren kun ønsker at udbetale bonussen, hvis medarbejderen forbliver ansat i en vis minimumsperiode. Arbejdsgiveren kan således ønske at gøre bonussen betinget af, at medarbejderen forbliver uopsagt i eksempelvis to år. 

Artiklen er udgivet i magasinet Karnov HR Guide. Læs mere om magasinet og tjenesten her

En arbejdsgiver kan også styrke medarbejderes incitament til at forblive ansat ved at anvende aktiebaserede incitamentsordninger. De ordninger, der oftest anvendes, er tildeling af warrants og aktieoptioner, som giver medarbejderen en ret til på sigt at tegne eller købe aktier i enten arbejdsgiverselskabet eller et koncernforbundet selskab. 

Ved udarbejdelsen af de kontantbaserede ordninger til funktionærer bør det altid afklares, om ordningerne er forenelige med funktionærlovens § 17a. Dette uddybes nærmere nedenfor. Hvis man i stedet for en kontantbaseret ordning vælger en aktiebaseret ordning, skal reglerne i aktieoptionsloven iagttages. Aktieoptionsloven gælder for alle medarbejdere, dvs. ikke kun funktionærer. Hverken funktionærloven eller aktieoptionsloven finder anvendelse i relation til direktører.

Der gælder særlige regler for variabel aflønning for børsnoterede og finansielle virksomheder. Disse særlige regler behandles ikke i nærværende artikel. 

Pas på funktionærlovens § 17a!

Hvis man som arbejdsgiver vælger at tilbyde en kontantbaseret loyalitetsbonus, skal man være meget opmærksom på bonusaftalens udformning og indhold.

Bonusordninger kendetegnes generelt ved, at arbejdsgiveren under visse nærmere fastsatte betingelser betaler et tillæg til medarbejderens faste løn. Tillægget kan eksempelvis være baseret på virksomhedens driftsresultat eller medarbejderens individuelle mål og præstationer. Den form for bonusordninger vil være omfattet af funktionærlovens § 17a.

Funktionærlovens § 17a bestemmer, at en funktionær, som fratræder sin stilling i et løbende regnskabsår, er berettiget til en forholdsmæssig andel af den bonus, som ville være blevet udbetalt, hvis funktionæren havde været ansat i virksomheden ved regnskabsårets afslutning, eller på det tidspunkt, ydelserne i øvrigt udbetales.

Det betyder, at en funktionær, som er omfattet af en løbende bonusordning, hvor der udbetales bonus årligt, og som fratræder i løbet af en bonusperiode, som udgangspunkt vil kunne gøre krav på en forholdsmæssig andel af den bonus, som funktionæren ville have modtaget, hvis han havde været ansat ved bonusperiodens udløb. Det betyder også, at bestemmelser, der betinger udbetaling af bonus af, at medarbejderen er ansat i en bestemt periode, som udgangspunkt ikke kan gøres gældende. Højesteret har dog åbnet mulighed for, at loyalitetsbonus i konkrete situationer kan holdes uden for funktionærlovens § 17a.   

 Hvornår kan man undgå krav på forholdsmæssig loyalitetsbonus?

Som arbejdsgiver skal man være opmærksom på, at en loyalitetsbonus, som er begrundet i et generelt ønske om at fastholde en eller flere medarbejdere i en nærmere angivet periode uden nogen særlig begrundelse, ikke kan holdes uden for funktionærlovens § 17a. Det betyder, at den funktionær, som måtte fratræde i fastholdelsesperioden, har ret til at modtage en forholdsmæssig bonus.

Under visse omstændigheder kan en konkret begrundet loyalitetsbonus dog holdes uden for funktionærlovens § 17a. Det gælder især, hvor arbejdsgiveren kan påvise en ekstraordinær begrundelse for at stille den pågældende loyalitetsbonus i udsigt. 

Højesteret afsagde i 2012 en dom, hvorefter en konkret begrundet bonus, som var betinget af medarbejdernes ansættelse i en vis periode, ikke var omfattet af funktionærlovens § 17a.  

Sagen vedrørte nogle medarbejdere i et energiselskab, som blev tilbudt en bonus i forbindelse med en fusion. Bonussen var betinget af, at medarbejderne var ansat i perioden fra den 1. januar 2006 til den 30. juni 2008. Årsagen var, at det var af afgørende betydning for forsyningssikkerheden i Østdanmark, at medarbejderne ikke fratrådte inden udløb af nævnte periode. Bonusordningen var etableret på den måde, at bonusser blev udbetalt løbende med henholdsvis to månedslønninger i juni 2006, fire månedslønninger i juni 2007 og endelig seks månedslønninger i juni 2008. En medarbejder, som opsagde sin stilling til udgangen af februar 2008, gjorde krav på en forholdsmæssig andel af den samlede bonus svarende til 26/30. Energiselskabet bestred, at medarbejderen havde krav på bonus ud over de seks månedslønninger, som allerede var ubetalt på fratrædelsestidspunktet.  

Højesteret anførte enstemmigt, at medarbejderen ikke efter aftalens indhold kunne have en berettiget forventning om at modtage en forholdsmæssig andel af bonussen ved fratrædelse i fastholdelsesperioden. Det var derfor afgørende, om medarbejderens krav på yderligere bonus kunne støttes på funktionærlovens § 17a.

Højesterets flertal fandt, at den pågældende bonus var et beløb, der blev ydet ud over den aflønning, medarbejderen i forvejen modtog i overensstemmelse med, hvad der var aftalt i de gældende kollektive overenskomster. Flertallet fremhævede endvidere, at bonussen hverken var afhængig af medarbejderens udførelse af arbejdet, eller hvordan det økonomisk gik i selskabet. Flertallet fandt det derudover godtgjort, at det var af afgørende betydning for selskabet at fastholde medarbejderen i fastholdelsesperioden, og at bonussen alene blev ydet med dette formål for øje. Selskabet havde derfor en tungtvejende interesse i at betinge bonussen af fortsat ansættelse.

På den baggrund konkluderede Højesterets flertal, at bonussen reelt set alene var en præmiering af medarbejderen for at forblive i sin stilling i en bestemt periode og ikke vederlæggelse for udført arbejde på samme måde som løn. Ydelsen kunne derfor ikke anses for et vederlag omfattet af funktionærlovens § 17a, og medarbejderen havde ikke krav på yderligere bonus. 

Bonus uden for funktionærlovens § 17a

Højesterets dom åbner et vindue for, at loyalitetsbonus i konkrete situationer kan holdes uden for funktionærlovens § 17a. Det er i denne henseende ikke afgørende, hvordan bonusordningen er betegnet, idet man ser på ordningens reelle indhold.

Hvis en loyalitetsbonus med sikkerhed skal kunne holdes uden for funktionærlovens § 17a, er det som følge af Højesterets dom vigtigt, at:

• Bonusbeløbet kan anses for et tillæg til den eksisterende aflønning
  
• Beløbet ikke udgør vederlag for arbejde, men udelukkende er begrundet i ønsket om at fastholde medarbejderen i en vis periode, og
  
• Arbejdsgiveren kan påvise en ekstraordinær begrundelse for at stille en loyalitetsbonus i udsigt
  

Situationer, hvor der kan være vægtige behov for loyalitetsbonus, er virksomhedsoverdragelser og tilfælde, hvor aktiviteter skal afvikles. Det må anses for usikkert, i hvilke øvrige situationer arbejdsgiveren kan påvise sådanne særlige behov, at der er mulighed for at holde en loyalitetsbonus uden for funktionærlovens § 17a.

Hvis beløbet ikke kun er begrundet i ønsket om at fastholde medarbejderen i en bestemt periode, men også er betaling for arbejde, herunder en ekstraordinær arbejdsbyrde i en bestemt periode, er der en væsentlig risiko for, at bonusbetalingen vil være omfattet af funktionærlovens § 17a.   

Det bemærkes, at længden af fastholdelsesperioden eventuelt kan tillægges betydning ved vurderingen af, om en loyalitetsbonus kan holdes uden for funktionærlovens § 17a. Det kan således tænkes, at en lang fastholdelsesperiode vil øge risikoen for, at loyalitetsbonussen anses for omfattet af funktionærlovens § 17a.

Uden for anvendelsesområdet for funktionærlovens § 17a kan der tænkes situationer, hvor urimelighedsbestemmelsen i aftalelovens § 36 vil kunne bringes i anvendelse i relation til en aftalt loyalitetsbonus.

Sign-on bonus

En arbejdsgiver kan i nogle situationer ønske at tilbyde en sign-on bonus til en særligt eftertragtet medarbejder. I så fald tilbydes den pågældende medarbejder en bonus blot for at tage imod ansættelsestilbuddet. Bonussen udbetales enten up-front ved påbegyndelse af ansættelsesforholdet eller efter en vis ansættelsesperiode.

I sådanne situationer har arbejdsgiveren naturligvis et begrundet ønske om, at ansættelsesforholdet rent faktisk kommer til at være af en vis varighed. Spørgsmålet er derfor, om arbejdsgiveren kan undlade at udbetale den aftalte sign-on bonus, hvis ansættelsesforholdet ophører kort efter medarbejderens tiltræden.

En sign-on bonus udgør ikke en del af medarbejderens sædvanlige og påregnelige løn, og bonussen er derfor ikke naturligt omfattet af funktionærlovens § 17a. Det udelukker dog ikke en risiko for, at domstolene i konkrete situationer kan tænkes at statuere, at en sign-on bonus er omfattet af funktionærlovens § 17a, således at medarbejderen har krav på en forholdsmæssig bonus, hvis medarbejderen fratræder i løbet af optjeningsperioden.

Her er det afgørende, om sign-on-bonussen udgør en ekstraordinær betaling, som falder uden for det sædvanlige lønbegreb, eller om bonussen omfattes af funktionærlovens § 17a. Dette vil naturligvis altid bero på en fortolkning af den konkrete aftale, men det er muligt at udforme aftalen sådan, at bonussen ikke er omfattet af funktionærlovens § 17a. I så fald er det som ved loyalitetsbonus vigtigt, at bonussen ikke er betinget af medarbejderens udførelse af arbejde eller bestemte resultater opnået af virksomheden. Det er også vigtigt, at det fremgår klart af aftalen, at sign-on bonussen er betinget af en vis ansættelsesperiode, ligesom længden af denne ansættelsesperiode bør fremgå.

Aktiebaserede ordninger

Et alternativ til kontante bonusordninger er at tilbyde nøglemedarbejdere aflønning baseret på aktier. Sådanne ordninger kan f.eks. være baseret på warrants og aktieoptioner, som giver medarbejderen ret til at købe eller tegne aktier i selskabet eller et koncernforbundet selskab på et senere tidspunkt til en på forhånd fastsat kurs. Medarbejderen opnår herved efter en vis periode en ejerandel i arbejdsgiverselskabet eller det koncernforbundne selskab. Ofte betaler medarbejderen ikke for tildelingen af retten til senere at tegne eller købe aktier.

For lønmodtageres vedkommende er denne aflønningsform reguleret af aktieoptionsloven. Aktieoptionsloven gælder for alle medarbejdere, dvs. ikke blot funktionærer. Derimod finder loven ikke anvendelse på direktører. Aktieoptionsloven gælder endvidere kun for købe- eller tegningsrettigheder, der giver ret til at erhverve aktier på et senere tidspunkt. Loven gælder derfor ikke i situationer, hvor medarbejderen omgående får ejendomsret til aktierne straks ved tildelingen.

Aktieoptionsloven fastslår, at en medarbejder, som opsiges, uden at dette skyldes medarbejderens misligholdelse, beholder samtlige tildelte warrants/optioner. Medarbejderen har derudover krav på at modtage en forholdsmæssig andel af fremtidige warrants/optioner, som medarbejderen kunne have forventet at modtage, hvis han havde været ansat ved regnskabsårets afslutning.

Hvis medarbejderen selv opsiger sin stilling, uden at det skyldes arbejdsgiverens grove misligholdelse, bortfalder ikke-udnyttede warrants/optioner. Medarbejderen mister også retten til alle eventuelle fremtidige tildelinger af warrants/optioner, som medarbejderen ville have modtaget, hvis han var forblevet i ansættelsen. En sådan warrant/optionsordning kan derfor skabe et incitament for medarbejderen til ikke at opsige sin stilling. Aktieoptionsloven er beskyttelsespræceptiv, og er derfor ikke til hinder for, at arbejdsgiveren giver medarbejderen en bedre retstilling, end hvad der følger af loven.

Ifølge aktieoptionsloven er arbejdsgiveren pålagt en særlig informationsforpligtelse i forbindelse med tildelinger omfattet af loven. Arbejdsgiveren skal således i en særskilt skriftlig dansk erklæring informere medarbejderen om vilkårene for ordningen. Den skriftlige erklæring skal indeholde en række oplysninger, som fremgår af aktieoptionsloven. Hvis arbejdsgiveren ikke opfylder sin informationsforpligtelse, kan medarbejderen gøre krav på en godtgørelse. 

Artiklen er udgivet i magasinet Karnov HR Guide. Læs mere om magasinet og tjenesten her