Forum for offentlige anskaffelser

Kriteriene for utvidet egenregi i stadig utvikling

Nyhet   •   des 20, 2013 21:59 CET


I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning ligger til grunn. Den er nå publisert i ny, oppdatert form (desember 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Kapitlet om offentlig – offentlig samarbeid og tjenestekonsesjonskontrakter er i særlig grad endret. Vi tar denne gangen nettopp for oss offentlig-offentlig samarbeid.

Dersom det inngås en gjensidig bebyrdende avtale mellom to separate, selvstendige rettssubjekter, gjelder som utgangspunkt anskaffelsesregelverket. EU-domstolen har imidlertid i sin praksis akseptert at det kan være en slik tilknytning mellom to rettssubjekter at anskaffelsesregelverket likevel ikke skal gjelde, såkalt utvidet egenregi. Unntaket for utvidet egenregi forutsetter et slags over-/underordnetforhold mellom oppdragsgiver og leverandøren. Samarbeidet benevnes dermed ofte som vertikalt offentlig-offentlig samarbeid. 

Utvidet egenregi (vertikalt offentlig-offentlig samarbeid) 

For at unntaket for utvidet egenregi skal gjelde, må følgende to kriterier være oppfylt: 

1. oppdragsgiver må utøve en kontroll over leverandøren som tilsvarer den kontroll den utøver over sin egen virksomhet (kontrollkriteriet) og

2. den vesentlige delen av leverandørens aktivitet må være for oppdragsgiveren (aktivitets- eller omsetningskriteriet). 

Disse to kriteriene ble utarbeidet av EU-domstolen i den såkalte Teckal-dommen og er blitt presisert og utviklet i en rekke etterfølgende dommer. Læren om egenregi er med andre ord domstolsskapt, og unntaket er fremdeles under utvikling. Nedenfor fremstilles læren om egenregi som gjenspeiler dagens rettstilstand. Innledningsvis er det også verdt å merke seg at læren om egenregi innebærer unntak fra anskaffelsesregelverket og at den derfor skal tolkes restriktivt. Bevisbyrden for at egenregivilkårene er oppfylt ligger på den som gjør gjeldende at det foreligger egenregi. Rettspraksis om vertikalt offentlig-offentlig samarbeid er foreslått lovfestet i nytt anskaffelsesdirektiv.

Kriterium 1: Kontrollkriteriet 

Det første vilkåret for at unntaket for utvidet egenregi skal gjelde, er at oppdragsgiveren utøver en kontroll over leverandøren som tilsvarer den kontroll den utøver over egen virksomhet. Ved vurderingen av om kontrollkriteriet er oppfylt, skal det tas hensyn til alle relevante lovbestemmelser, vedtekter og andre faktiske omstendigheter. Når for eksempel leverandøren er organisert som et aksjeselskap, må vi således 
se hen til aksjeselskapslovgivningen og vedtektene til det konkrete selskapet. Oppdragsgiveren kan sies å ha kontroll med leverandøren i den utstrekning han kan påvirke leverandørens beslutninger. Nærmere bestemt betyr det at oppdragsgiverens innflytelse må være bestemmende både i forhold til selskapets strategi og i forhold til viktige beslutninger. 
Eierskap 

I det tilfellet oppdragsgiveren eier hele eller majoriteten av den virksomhet som anskaffelsen foretas fra, er det et moment som taler for at han også kan utøve den kontroll som er nødvendig for at kontrollkriteriet skal anses for oppfylt, men dette er ikke i seg selv avgjørende. Slik selskapsrettslig (majoritets-) kontroll er altså ikke tilstrekkelig for at kriteriet skal kunne sies å være oppfylt. Eksempelvis gir den råderetten som flertallet av eierne i et aksjeselskap har etter selskapsretten, bare en begrenset mulighet til å få innflytelse over selskapets beslutninger. Oppdragsgiveren må faktisk kunne påvirke organets beslutninger. 

Dersom leverandørselskapet kontrolleres indirekte gjennom et annet selskap, for eksempel et holdingselskap, kan dette vanskeliggjøre en sterk kontroll. EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at eierskap inngår som en viktig parameter ved vurderingen, men har ikke uttalt at eierskap er en forutsetning for oppfyllelse av kontrollkriteriet. Departementet har imidlertid uttalt seg om dette spørsmålet i en fortolkningsuttalelse. Her fant departementet at kontrollvilkåret i noen konkrete tilfeller kan anses oppfylt, også for innkjøp av tjenester fra et selveiende rettssubjekt, her en stiftelse.

Leverandørens autonomi 

Dersom leverandøren har for stor grad av selvstendighet i forhold til oppdragsgiver, så vil dette begrense sistnevntes mulighet til å sikre den nødvendige kontrollen etter kontrollkriteriet. Organisasjonsmodellen for oppdragstakerens virksomhet kan være et relevant moment i vurderingen av om kriteriet er oppfylt. For å kunne avgjøre graden av leverandørens autonomi, har EU-domstolen ikke begrenset seg til å se på valgte organisasjonsmodeller. Den har også sett på hvordan eieren (oppdragsgiveren) er representert i leverandørselskapets ledelse. I den forbindelsen er det relevant å se på blant annet oppdragsgivers mulighet til å øve innflytelse gjennom: 

deltakelse i styret, representantskap eller andre lignende organer, 
fastsettelsen av virksomhetens formål og 
kontroll og tilsyn med økonomiske og kommersielle disposisjoner mv
og annen daglig ledelse. 

Leverandørens markedsorientering 

Leverandørens markedsorientering, altså den grad leverandøren forfølger 
kommersielle snarere enn allmenne formål, er også et moment som domstolen tar i betraktning ved vurderingen av oppdragsgivers muligheter til å kontrollere leverandøren. Domstolen har slått fast at selv om oppdragsgivere er sterkt representert i leverandørens virksomhet og således har sikret seg kontrollbeføyelser som begrenser leverandørens autonomi, så vil en utstrakt markedsorientering hos leverandøren kunne undergrave den kontrollen som oppdragsgiver derved har sikret seg.

Når EU-domstolen vurderer om leverandøren er «markedsorientert», tar den utgangspunkt i det formål leverandørselskapet forfølger. Virksomhetens formål kan for eksempel fremgå av det lovverket og de vedtekter som regulerer selskapets virksomhet. Momenter som inngår i denne vurderingen, er blant annet om leverandøren utfører oppgaver utover mer tradisjonelle offentlige oppgaver, om leverandøren driver virksomhet utenfor eiers (oppdragsgivers) territorium og leverandørens mulighet til å kontrahere med tredjepersoner – særlig private aktører. 

Private deltakere 

Unntaket for utvidet egenregi kommer ikke til anvendelse når det er private eierinteresser i leverandørens virksomhet. Dette er også tilfellet selv om den private part bare eier en minoritetsandel. 

En hypotetisk mulighet for privat deltakelse utelukker imidlertid ikke kontroll; det må faktisk foreligge privat deltakelse for at kontrollvilkåret ikke kan anses oppfylt. Vurderingen av om det foreligger privat deltakelse, må således som hovedregel gjøres på tidspunktet for kontraktsinngåelse. Likevel kan etterfølgende forhold også etter en konkret vurdering bli relevant, eksempelvis der det i kontrakten legges opp til at private aksjonærer skal få adgang til å kjøpe aksjer under kontraktens løpetid. Hvis egenregi var mulig på tildelingstidspunktet, men en privat part får eierandeler i kontraktens løpetid, så vil dette være å anse som en vesentlig endring av kontrakten. Dette innebærer i utgangspunktet at kontrakten må konkurranseutsettes. 

Det følger også av EU-domstolens praksis at en kontrakt kan tildeles til et halvoffentlig selskap, når den private parten som deltar i selskapet er utvalgt i samsvar med anskaffelsesregelverket. Dette forutsetter at den private parten utvelges på bakgrunn av sine tekniske ferdigheter og særlige karakteristika ved tilbudet, og at selskapet bevarer det samme samfunnsmessige formål gjennom hele kontraktsperioden. 
Kontroll utøvd i fellesskap 

Når flere offentlige oppdragsgivere eier et selskap i fellesskap, kan kontrollkriteriet tilfredsstilles ved at kontrollen utføres av eierne i fellesskap. Det ses således på de offentlige eiernes samlede kontroll over selskapets beslutninger. Særlig aktuelt er slik sameierskap ved ulike former for interkommunalt samarbeid. For eksempel kan flere kommuner ha opprettet et aksjeselskap eller et interkommunalt selskap som de alle ønsker å tildele kontrakter. EU-domstolen har uttalt at siden det i denne type samarbeid sjelden vil være anledning for en enkelt oppdragsgiver å utøve dominerende kontroll alene (individuell kontroll), må det være tilstrekkelig at oppdragsgiverne kan kontrollere leverandøren i fellesskap. Det forhold at avgjørelser treffes ved flertallsbeslutninger er ikke av betydning. 

EU-domstolen har i tidligere saker antydet at det finnes grenser for hvor lav eierandel en eier kunne ha for å kunne benytte unntaksbestemmelsene om utvidet egenregi, og at kontroll ikke er mulig ved et betydelig antall eiere. Dette må imidlertid modifiseres noe med nyere avgjørelser, der EU-domstolen nettopp fastslår at kontroll kan utøves i fellesskap. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig bare å delta i selskapets kapital; eieren må også spille en rolle i ledelsesorganet og ha reell innflytelse. Det må med andre ord være snakk om et reelt felles foretak. 

Kriterium 2: Aktivitetskriteriet (omsetningskriteriet) 

Det andre vilkåret for at unntaket for utvidet egenregi skal gjelde, er at den vesentlige delen av leverandørens aktivitet utføres for oppdragsgiveren. Begrunnelsen for kravet er å sikre like konkurransevilkår med andre leverandører. Hvis et selskap mottar en del av sine oppdrag fra sin eier uten konkurranse, oppstår faren for at selskapet får for godt betalt og vil ha en konkurransefordel når det opptrer i det kommersielle markedet. Derfor vil selskapet, når det selger i et konkurranseutsatt marked, være forhindret fra egenregi.

At leverandøren utfører den vesentlige delen av sin aktivitet for oppdragsgiveren, innebærer at han i hovedsak skal utføre virksomhet som ledd i oppdragsgivers tildeling. Det er ikke avgjørende om oppdragsgiver mottar ytelsen selv, eller om den går til andre brukere. Det er ikke relevant hvem som betaler leverandøren. Det er heller ikke relevanti hvilket geografisk område leverandøren leverer ytelsene som er blitt tildelt av oppdragsgiver.