Gjennomføring av UCITS V i norsk rett

UCITS V-direktivet (EUs verdipapirfondsdirektiv), som endrer UCITS IV-direktivet, ble vedtatt i EU 23. juli 2014, med gjennomføringsfrist i EU 18. mars 2016. UCITS V må gjennomføres også i norsk rett, men har blitt forsinket i påvente av at forordningene om de europeiske tilsynsmyndighetene på finansmarkedsområdet skulle innlemmes i EØS-avtalen. Etter at Stortinget samtykket til sistnevnte 13. juni d.å. foreslo Finansdepartementet 26. august 2016 å gjennomføre UCITS V i norsk rett, jf. Prop. 154 L (2015-2016).

Av: Partner Klaus Henrik Wiese-Hansen og advokatfullmektig Heidi Magnussen, Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA

UCITS V kom som en reaksjon på finanskrisen, som avdekket en divergens i anvendelsen av UCITS-reglene på tvers av medlemslandene. UCITS V forsøker å skape ensartede markedsforhold og skjerpet investorbeskyttelse ved å innføre endringer i tre hovedområder: (i) godtgjørelsesordninger – innføring av et regime i overenstemmelse med gjeldende regime i henhold til Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) og Capital Requirements Directive (CRD); (ii) harmonisering av sanksjonsregimet for overtredelse av verdipapirfondlovgivningen på tvers av medlemsland; og (iii) endringer i depotmottakeres kvalifikasjoner, plikter, ansvar og forpliktelser.

Ovennevnte endringer er reflektert i Finansdepartementets proposisjon for implementering av direktivet i norsk rett. I tillegg foreslår Finansdepartementet en ny rettsvernsregel i lov om finansiell sikkerhetsstillelse for sikkerhet i bankers utlånsporteføljer med underliggende sikkerheter, for deres lån i Norges Bank. Videre foreslås det endringer i verdipapirhandelloven § 9-21 om konsolidering av kapital- og soliditetskrav, og det foreslås nye bestemmelser i verdipapirhandelloven § 10-16 b og i verdipapirfondloven § 1-5 som gir Finansdepartementet hjemmel til å fastsette i forskrift at verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond skal lenke til prisopplysninger i nettbaserte prisportaler.

HVA INNEBÆRER UCITS V-DIREKTIVET?

1 Depotmottakerfunksjonen

Bestemmelsene om depotmottakerfunksjonen har i all hovedsak vært uendret siden UCITS-direktivet (UCITS I) ble vedtatt i 1985. UCITS V viderefører noen av de opprinnelige bestemmelsene om depotmottakerfunksjonen, men innfører en rekke nye og utvidede bestemmelser om depotmottakeres ansvar og forpliktelser, jf. UCITS V Art. 22-26.

1.1 Oppnevnelse av depotmottakere

En depotmottaker må engasjeres ved bruk av en skriftlig avtale (Art. 22 (2)). Den skriftlige avtalen skal regulere flyten av informasjon som anses nødvendig for at depotmottakeren kan utføre sine oppgaver for det verdipapirfond vedkommende er oppnevnt som depotmottaker for.

1.2 Depotmottakers oppgaver og plikter

Artikkel 22 fastsetter de plikter en depotmottaker har. For hvert verdipapirfond som en depotmottaker er ansvarlig for, skal den:

• Sikre at salg, utstedelse, tilbakekjøp, innløsning og kansellering av andeler i verdipapirfondet finner sted i overensstemmelse med gjeldende nasjonal rett og investeringsselskapets regler eller vedtekter.
• Sikre at verdien av andelene i fondet beregnes i overensstemmelse med gjeldende nasjonal rett og verdipapirfondets regler eller vedtekter.
• Utføre forvaltningsselskapets instrukser, med mindre disse strider mot gjeldende nasjonal rett, eller verdipapirfondets regler eller vedtekter.
• Sikre at motytelsen i forbindelse med transaksjoner som berører verdipapirfondets aktiver, tilsendes verdipapirfond innenfor alminnelige frister.
• Sikre at verdipapirfondets utbytte anvendes i overensstemmelse med gjeldende nasjonal rett og investeringsselskapets regler eller vedtekter.
• Sikre at verdipapirfondets pengestrømmer overvåkes forsvarlig, herunder at alle betalinger foretaket av eller på vegne av investorer i forbindelse med tegning av andeler i fondet er mottatt, og at alle kontanter i verdipapirfondet er bokført på kontantkonti. Kontantkonti må oppfylle bestemte betingelser.
• Kontrollere og sikre verdipapirfondets aktiver.
• Med jevne mellomrom, gi forvaltningsselskapet en samlet oversikt over alle verdipapirfondets aktiver.
• Sikre at de aktiver som oppbevares i depot av depotmottakeren ikke gjenbrukes av depotmottakeren eller av en tredjemann, som har fått delegert depotfunksjonen for egen regning. Gjenanvendelse omfatter enhver transaksjon med aktiver i depot, herunder, men ikke begrenset til, overførsel, pantsetting, salg og lån.
• Ved utførelse av disse oppgavene skal depotmottakeren handle ærlig, rettferdig, profesjonelt, uavhengig og utelukkende i verdipapirfondets og verdipapirfondets investorers interesse, herunder unngåelse av interessekonflikter (Art. 25).

1.3 Depotmottakers erstatningsansvar

En depotmottaker er ansvarlig overfor verdipapirfondet (og dets andelseiere (dvs. investorer)) for tap forårsaket av depotmottakeren eller av en tredjemann, som oppbevaringen av finansielle instrumenter oppbevart i depot er delegert til. Ved tap plikter depotmottakeren, uten unødig forsinkelse, å yte en erstatning til verdipapirfondet eller det forvaltningsselskapet som handler på vegne av verdipapirfondet, i form av et finansielt instrument av samme type eller av tilsvarende beløp.

Depotmottakeren vil ikke bli kunne bli holdt ansvarlig dersom vedkommende kan bevise at tapet skyldes en ekstern hendelse som depotmottakeren ikke med rimelighet kunne forventes å ha kontroll over, og hvis konsekvenser ville ha vært uunngåelige selv om depotmottakeren hadde truffet alle rimelige forholdsregler.

En depotmottaker er også ansvarlig overfor verdipapirfondet og verdipapirfondets investorer for ethvert annet tap disse måtte lide som følge av at depotmottakeren uaktsomt eller forsettlig har misligholdt sine forpliktelser i henhold til direktivet (Art. 24).

2 Godtgjørelsesordninger

Forvaltere av verdipapirfond er pålagt å etablere og anvende godtgjørelsespolitikker og praksiser som er i samsvar med, og fremmer en forsvarlig og effektiv risikostyring, og som hverken oppfordrer til å løpe risiko som er uforenelige med risikoprofilene, reglene eller vedtektene for de verdipapirfond som de forvalter, eller forhindrer forvalteren i å overholde sin plikt til at handle i verdipapirfondets interesse (Art. 14 a).

2.1 Hvem gjelder godtgjørelsesordningene for?

Godtgjørelsespolitikker og -praksiser gjelder for de ansatte hvis arbeid har en vesentlig innflytelse på forvaltningsselskapenes risikoprofil eller risikoprofilene i verdipapirfondene som de forvalter. Dette inkluderer:

• Øverste ledelse
• Risikotakere
• Kontrollfunksjoner
• Medarbeidere med en samlet lønn som ligger innenfor samme lønnsramme som den øverste ledelsen

2.2 Hva må inkluderes i godtgjørelsespolitikken?

En godtgjørelsespolitikk skal omfatte faste og variable lønnskomponenter samt skjønnsmessige pensjoner. En lønnspolitikk bør på en forholdsmessig måte:

• Være forenelig med og fremme en forsvarlig og effektiv risikostyring, og hverken oppfordre til å løpe risiko som er uforenelig med risikoprofilene, reglene eller vedtegtene for de verdipapirfond som de forvalter, eller forhindrer forvaltningsselskapet i å overholde sin plikt til å handle i fondets interesse.
• Være i tråd med forvaltningsselskapets, fondenes og investorenes forretningsstrategier, mål, verdier og interesser. Dette inkluderer tiltak for å unngå interessekonflikter.

2.3 Hvordan fastslås godtgjørelsesnivået?

Når godtgjørelsen er resultatavhengig må den samlede godtgjørelsen fastsettes på grunnlag av en samlet vurdering, dels av den enkelte medarbeiders og den enkelte avdelings eller det enkelte fonds resultater, dels av deres risiko og av forvaltningsselskapets samlede resultater. Ved vurdering av den enkelte medarbeiders resultater, skal både finansielle og ikke-finansielle kriterier tas i betraktning. Medarbeidere med kontrollfunksjoner skal kompenseres i henhold til graden av oppnåelse av mål for deres funksjoner, uavhengig av de forretningsmessige resultater på de områder som de kontrollerer.

Garantert variabel godtgjørelse er en unntaksregel og forekommer kun i forbindelse med ansettelse av nye medarbeidere og er begrenset til det første ansettelsesåret.

Det skal være en passende balanse mellom faste og variable godtgjøringskomponenter. Den faste godtgjørelseskomponenten bør utgjøre en andel av den samlede godtgjørelsen som er tilstrekkelig høy til å gjøre det mulig å føre en fleksibel politikk for variable godtgjørelseskomponenter, herunder eventuelt helt å unnlate å utbetale variable godtgjørelseskomponenter. Når det kommer til variabel godtgjørelse gjelder følgende regler:

• Minst 50% av variabel godtgjørelse skal bestå i enheter av de forvaltede verdipapirfond (eller tilsvarende) (med forbehold om et par unntak).
• Minst 40% av variabel godtgjørelse bør utsettes i minst tre år.

2.4 Må detaljer om godtgjørelsesordningen offentliggjøres?

Detaljer om et forvaltningsselskaps godtgjørelsesordning må publiseres i samsvar med punktene nedenfor:

UCITS-prospekt

• Opplysninger om ajourført lønnspolitikk, herunder en beskrivelse av hvordan lønn og goder beregnes, og identiteten til de personene som er ansvarlige for tildeling av lønn og andre goder.
• En erklæring om at opplysningene i lønnspolitikken er tilgjengelig via en nettside og at det etter anmodning gratis stilles en trykt utgave til rådighet.

Årsrapport

• Den samlede lønnssum i regnskapsåret, fordelt på fast og variabel lønn utbetalt av forvaltningsselskapet til ansatte, samt antall mottakere og, hvor relevant, ethvert beløp utbetalt direkte av verdipapirfondet, herunder ethvert resultatavhengig gebyr.
• Den samlede lønnssum fordelt på kategorier av ansatte.
• En beskrivelse av hvordan lønn og goder beregnes.
• Resultatene av lønnspolitikkvurderinger, herunder eventuelle uregelmessigheter som har funnet sted.
• Vesentlige endringer i eksisterende lønnspolitikk.

Key investor information

• En erklæring om at opplysningene i lønnspolitikken er tilgjengelig via en nettside og at det etter anmodning gratis stilles en trykt utgave til rådighet.

3 Administrative sanksjoner

UCITS V har som mål å oppnå minimumsharmonisering av sanksjonsregimer i medlemslandene ved å kreve:

• Et minimumsregister av administrative sanksjoner og tiltak (herunder harmonisering av den nedre grense for maksimale beløp av overtredelsesgebyr).
• En minimumsliste for sanksjoneringskriterier.
• Kompetente myndigheter og forvaltningsselskaper må etablere «whistle-blowing»-mekanismer.

Sanksjonene gjelder brudd på de viktigste investorbeskyttende sikringsbestemmelsene i UCITS IV.

NORSK IMPLEMENTERING AV UCITS V

Implementeringen av direktivet i norsk rett nødvendiggjør endringer i verdipapirfondloven og verdipapirhandelloven.

Blant de viktigste endringene er det nye sanksjonsregimet som er omtalt ovenfor, og som gir Finanstilsynet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon for overtredelser som det ifølge direktivet er særlig viktig å sanksjonere.

Finansdepartementet foreslår ingen realitetsendringer når det gjelder hvem som kan opptre som depotmottakere for verdipapirfond, og det er enighet mellom høringsinstansene om at kun kredittinstitusjoner bør kunne påta seg rollen som depotmottakere. I lovproposisjonen forslås det imidlertid visse endringer og klargjøringer i verdipapirfondlovens regler som omhandler depotmottakeres oppgaver og ansvar, i tråd med direktivets bestemmelser som beskrevet ovenfor.

Finansdepartementet foreslår i tillegg en ny rettsvernsregel i lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Formålet bak denne bestemmelsen er å legge til rette for utbetaling av ekstraordinære likviditetslån fra Norges Bank.

Proposisjonen inneholder videre forslag til endring i verdipapirhandelloven om konsolidering av kapital- og soliditetskrav. Etter dagens konsolideringsregler for verdipapirforetak er konsolideringsplikten for reglene om store engasjementer noe snevrere enn konsolideringsplikten for kapitaldekningskrav, der sistnevnte er i tråd med EUs regler. Forslaget innebærer at også deltakerinteresser (i andre foretak enn verdipapirforetak og finansforetak) og foretak med felles ledelse vil bli omfattet av plikten til å anvende reglene om store engasjementer på konsolidert nivå.

Finansdepartementet foreslår også nye bestemmelser i verdipapirhandelloven og verdipapirfondloven. Forslaget innebærer at verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond som tilbyr produkter som det informeres om på Finansportalen skal kunne pålegges av departementet å lenke til nettbaserte prisportaler, på lik linje med finansforetak.

****

Steenstrup Stordrange har et erfarent team av advokater spesialisert innenfor regulatoriske rammevilkår for finansinstitusjoner og regulerte foretak innenfor finanssektoren. Teamet har omfattende kjennskap til lovforslaget, og kan rådgi om alle aspekter ved implementeringsprosessen og de sannsynlige konsekvensene disse vil medføre for aktører i finansmarkedet.