​Fall där varken ensam vårdnad eller gemensam vårdnad är i enlighet med barnets bästa: Juristpunkten

Något som frekvent används i bedömning av vårdnadsfrågor är vårdnadshavarens lämplighet kontra barnets bästa. I teorin fungerar dessa bedömningsgrunder utmärkt och alla fall faller under dessa två teser. Men det finns tyvärr en del hål i föräldrabalken som ger utrymme till fri tolkning där socialtjänsten och domstolarna står mer eller mindre handfallna.

 Som jurist så möts man ibland av dessa, vilket skapar en del problematik när teori och praktik inte går ihop. Här är ett par av dessa exempel på fall där varken ensam vårdnad eller gemensam vårdnad i praktiken är i enlighet med barnets bästa.

Vad är en långvarig konflikt och kan det faktiskt vara en långdragen konflikt även om konflikten initierats och fortlöpt endast av den ena parten?

Jag ska lämna ett typfall där ett par har ett barn, det kan handla om en separation direkt i och med graviditeten, direkt i och med födseln eller när barnet är mycket litet. I samtliga av dessa fall så har den ena parten bestämt sig för att den inte vill ha med den andre att göra. Oftast ligger det inga direkta grunder bakom detta såsom våld, hot, missbruk eller kriminalitet – utan det är bara ett ställningstagande. Den parten som vill ha bort den andre brukar dock vara kreativ med skäl till varför en andre inte är lämplig som varken partner eller förälder, oftast skäl som inte går att styrka och skapar en ord mot ord situation. Om en sådan ”process” påbörjas under graviditeten så har det då inte varit någon kontakt på nästan ett år och om det därefter inleds en process i domstol efter födseln så tar det ytterligare ett antal månader innan lämpligheten i sig kan prövas av socialtjänsten i och med den utredning som genomförs i merparten av alla sådana mål. Dessutom har mamman per automatik fått ensam vårdnad vid födseln om separationen skett innan dess. Så kommer vi då till den konkreta konflikten där teori och praktik inte går ihop.

Socialtjänsten tittar konkret på parternas samarbete och kommunikation, grundpelaren för gemensam vårdnad. Det finns ingen sådan och har inte funnits på nästan två år, därmed ses konflikten mellan parterna som långvarig och man anser mycket förenklat att det inte är lämpligt med gemensam vårdnad då parternas bristande kontakt framöver kommer att påverka barnet vid utövande av en gemensam vårdnad. Dessutom har den ena parten haft ensam vårdnad i över ett år och tagit väl hand om barnet, vilket gör att det allmänt ses som en bra fortsättning få denne inte är olämplig som vårdnadshavare i sig. Detta i kombination med den andre föräldern som under dessa år försökt att kommunicera, samarbeta och aktivera sig – men som inte släppts in och därmed inte fått visa sin lämplighet. Ofta i kombination med ett förvägrande av umgänge i största möjliga mån.

Vad väger tyngst, bristande upplysningsskyldighet vid ensam vårdnad eller ett barns rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar?

Om jag spinner vidare på ovanstående problematik så har vårdnadshavaren en skyldighet vid ensam vårdnad att fortlöpande informera den andre föräldern och hålla den delaktig i barnet. I annat fall kan det anses som vårdnadssabotage som motiverar en ändring i vårdnadsfrågan. Men vad händer då om sådant sker och det egentligen vore bättre för barnet med gemensam vårdnad, men då det anses finnas en varaktig konflikt mellan föräldrarna som motiverar ensam vårdnad. Vad väger tyngst, då båda två är allvarliga risktaganden för barnet i fråga.

I många fall kan dessa frågor lösas tillfälligt genom sidolösningar där den förälder som går miste om vårdnaden får en fullmakt där denne kan aktivera sig genom kontakt med dagis, förskola, skola och sjukvård och på så sätt fungera som en teoretisk vårdnadshavare. Omvänt kan även en vårdnadshavare ge fullmakt till en annan vårdnadshavare, att inom ramen för gemensam vårdnad, ensam fatta beslut om olika frågor för att undvika kontakt och konflikter. Men fullmakter är även det ett risktagande då de kan återtas när som helst och inte kan regleras i domar av domstolen.

För ett decennium sedan hade vi inte den här problematiken då väldigt få, så lite som under 1 procent av alla separationer hamnade i domstolen. Då handlade det uteslutande om verkliga situationer med missbruk, våld, kriminalitet eller olika typer av ohälsa. Men idag när domstolsvägen är vardag och det blir allt fler processer så hamnar dessa luckor i lag och praxis i verkliga problem för de ”smarta” föräldrarna som lärt sig att utnyttja systemet. Ett system som tillkommit för att skydda barnet blir istället vapen för att föräldrarnas egen villig och missgynnande för barnet ifråga.

Självklart är ovanstående exempel väldigt generaliserade för att belysa en poäng, men problemen är verkliga och vi jurister ställs ibland inför denna problematik med föräldrar som skapat en konflikt som inte finns för att på sikt få ensam vårdnad i domstol vid en eventuell process utifrån barnets skyddsaspekt. Det diskuteras nu om ändringar i lagstiftningen för att komma till rätta med olika situationer och undertecknad hoppas verkligen på en tydligare vägledning här då det annars faller i händerna på socialtjänsten och domstolen i varje enskilt fall att väga vad som väger tyngst av två olämpliga lösningar.

Av: Linda Bohlin, Ansvarig Affärsutvecklare och Jur kand på Juristpunkten