Strategisk prissättning och onormalt låga anbud

Bakgrund

Hur leverantörer utformar prissättningen av sitt anbud kan många gånger ha en mycket stor effekt på vem som tilldelas kontrakt i en offentlig upphandling. En leverantör kan välja att prissätta och utforma sitt anbud mer eller mindre strategiskt utefter varje upphandling och underlaget i denna. Under våren har det meddelats en dom från Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) samt flera intressanta kammarrättsdomar som i olika utsträckning berör frågan på vilket sätt och i vilken omfattning en leverantör kan ägna sig åt s.k. strategisk prissättning. I HFD:s dom konstateras att det inte är tillåtet att automatiskt förkasta ett anbud med ett pris som understiger ett visst angivet golvpris.

Strategisk prissättning och onormalt låga anbud

När s.k. strategisk prissättning diskuteras aktualiseras ett flertal upphandlingsrättsliga regler, bland annat regleringen av s.k. onormalt låga anbud. Det handlar ofta om att en leverantör av olika anledningar har prissatt en eller flera delar av sitt anbud mycket lågt. Av upphandlingslagstiftningen följer en skyldighet för en upphandlande myndighet som finner att ett anbudspris förefaller ”onormalt lågt”, att begära att en leverantör förklarar det låga priset eller kostnaden, se t.ex. 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring till det onormalt låga priset, är myndigheten skyldig att förkasta anbudet. Vad som enligt upphandlingslagstiftningen krävs för att ett anbud ska förefalla vara onormalt lågt, och vad som kan anses vara en tillfredsställande förklaring från leverantören, är inte alltid helt tydligt. Högsta förvaltningsdomstolen har i flera mål avseende den tidigare gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”ÄLOU”), klargjort rättsläget och den senaste domen från HFD och vårens kammarrättsdomar, kan ge en större tydlighet i denna fråga. En av domarna rör också en anbudsgivares strategiska prissättning i förhållande till kraven på ett förfrågningsunderlags tydlighet, alltså den s.k. transparensprincipen.

Inte tillåtet att ange s.k. ”golvpris”

Domen från HFD som meddelades 25 juni 2018 (HFD:s dom i mål nr 5924-17), avser frågan om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som krav i en upphandling ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas, dvs. att ställa ett obligatoriskt krav på att ett s.k. golvpris inte får underskridas. I en upphandling av måleriarbeten hade angetts att ”Anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare kommer inte att antas, eftersom det anses som oskäligt lågt”. En anbudsgivare som förkastats med motiveringen av att ha lämnat ett oskäligt lågt timarvode för målare, ansökte om överprövning på den grunden att utformningen av kravet på ett lägsta timarvode strider mot de principer som bär upp upphandlingslagstiftningen samt ett sådant krav strider mot en bestämmelse om att onormalt låga anbud får förkastas först efter det att anbudsgivaren fått lämna en förklaring. Såväl förvaltningsrätt som kammarrätt avslog bolagets ansökan om överprövning med motiveringen att det var tillåtet att ange ett s.k. golvpris i upphandlingen.

HFD fann dock med hänvisning till EU-domstolens praxis, att det är i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i LOU att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt (golvpris) och därför inte kommer att antas.

HFD angav som motivering att obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar en leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad, från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Förfarandet kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. HFD konstaterar även att ett golvpris innebär att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat.

Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris, ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. Bestämmelsen innebär att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. En bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet och inte genom automatisk uteslutning.

Uppgift om historisk volym och transparensprincipen

I en av vårens kammarrättsdomar, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 55-18, hade den tidigare leverantören tilldelats kontrakt i en ramavtalsupphandling. Myndigheten hade en utvärderingsmodell där anbudsgivarna skulle prissätta dels ett visst antal arbetstimmar på dagtid, dels ett visst antal arbetstimmar på kvälls- och helgtid. De antal timmar som priset skulle anges för var enligt upphandlingsdokumenten en uppskattning eller en redovisning av tidigare köpta kvantiteter. Den tilldelade leverantören hade strategiskt prissatt sitt anbud på så sätt att ett mycket lågt timpris hade angivits för arbete på kvällar och helger. Leverantören, som var en befintlig leverantör till den upphandlande myndigheten, hade konstaterat att myndigheten inte hade avropat sådant arbete de senaste tio åren.

Kammarrätten lade i sina domskäl inte särskilt stor vikt vid frågan om anbudet var onormalt lågt, utöver att just konstatera att anbudet är mycket lågt. Det kammarrätten lade vikt vid var orsaken till det sannolikt onormalt låga anbudet, alltså att myndighetens uppskattade behov enligt förfrågningsunderlaget väsentligt skiljer sig från vad myndigheten historiskt faktiskt har avropat. Den upphandlande myndigheten hade alltså i förfrågningsunderlaget angivit uppgifter om historiska avrop som inte stämmer överens med de faktiska historiska avropen. Kammarrätten konstaterar att vinnande anbudsgivare har känt till detta och att denna information varit avgörande för hur dennes anbud utformats. Kammarrätten ansåg därför att upphandlingen brast i transparens och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Bedömning förklaring onormalt lågt anbudspris

I två av vårens kammarrättsdomar var kärnfrågan om de aktuella leverantörerna hade lämnat tillfredsställande förklaringar till anbud som föreföll onormalt låga. I det ena målet, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6002-17, hade en konkurrent begärt överprövning och gjort gällande att det vinnande anbudet var onormalt lågt. Upphandlingen i målet avsåg ett ramavtal enligt vilket leverantörerna skulle leverera produkter i ett helt segment, men där utvärderingen i upphandlingen endast omfattade 20 poster som anbudsgivarna skulle prissätta särskilt. Den vinnande anbudsgivaren, som också var befintlig leverantör, lämnade ett anbudspris om totalt ca 18 000 kronor för de 20 posterna, medan övriga två anbudsgivares pris uppgick till ca 120 000 kronor. Den vinnande anbudsgivaren förklarade sitt pris med flera faktorer; bland annat att man tittat på efterfrågade volymer, vad som historiskt avropats, sin egen organisation och produktionssätt. Det intressanta i målet är att kammarrätten konstaterar att den vinnande anbudsgivaren tidigare haft ett liknande avtal med myndigheten och att detta blev dyrare än vad myndigheten tänkt samt att beställningarna i det avtalet i stor omfattning avsåg andra produkter än de som skulle prissättas i utvärderingen. Kammarrätten konstaterar vidare att den vinnande anbudsgivaren visste vad myndigheten tidigare köpt och kunnat anpassa sitt anbud därefter. Detta ansåg kammarrätten vara en tillfredsställande förklaring till priset. Sammantagen ansåg kammarrätten därför att det inte var visat att anbudet var onormalt lågt.

I det andra målet, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6414-17, hade en anbudsgivare lämnat ett timpris om en krona för servicearbeten, medan ett högre pris hade satts för ”servicebil”, vilket var en engångskostnad för varje servicetillfälle. Anbudsgivaren hade förkastats av den upphandlande myndigheten på den grunden att anbudsgivaren inte lämnat en enligt myndigheten rimlig förklaring till sitt låga pris. Kammarrätten ansåg dock att anbudsgivaren hade lämnat en rimlig och tillräckligt detaljerad förklaring till prissättningen. Anbudsgivaren hade förklarat sin prissättning i huvudsak med att de gjort en annan bedömning av tidsåtgång för varje serviceuppdrag än myndigheten, varför de valt att sätta en högre ”startavgift” (alltså priset för servicebilen) och lägre timpris. Denna prismodell täckte enligt anbudsgivaren dennes omkostnader och var baserad på anbudsgivarens branschkännedom och erfarenhet av efterfrågade tjänster. Det ska påpekas att parterna och kammarrätten främst hänvisade till ett krav i förfrågningsunderlaget om att anbudsgivarna var skyldiga att ge en rimlig förklaring på timpriser under 400 kronor, men resonemangen kan sannolikt appliceras även på lagstiftningen avseende onormalt låga priser.

Fastställande av onormalt lågt anbudspris

Nästa kammarrättsmål, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 207-208-18, behandlade en anknytande fråga, nämligen hur gränsen för ett onormalt lågt anbud fastställs och motiveras. I målet hade en anbudsgivare förkastats då denne hade lämnat ett timpris som understeg vad den upphandlande myndigheten ansett vara gränsen för ett onormalt lågt anbud. Anbudsgivaren hade lämnat ett timpris om 350 kronor, medan de två nästkommande anbudsgivarna hade lämnat timpris om 365 kronor respektive 370 kronor. Dessa två anbud hade av myndigheten inte bedömts vara onormalt låga. Kammarrätten konstaterade i domen att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett anbud är onormalt lågt om myndigheten har förkastat detta. En omständighet som gör ett anbud onormalt lågt är att det ligger väsentligt under marknadspris eller övriga anbud. Kammarrätten ansåg att anbudet inte är så lågt att det utan vidare kan anses onormalt lågt och att myndigheten inte lämnat någon närmre förklaring till varför ett timpris om 350 kronor skulle vara onormalt lågt. Kammarrätten exemplifierar med att myndigheten inte presenterat någon utredning om varken marknadspris eller självkostnadspris. Kammarrätten ansåg att myndigheten inte visat att det förkastade anbudet var onormalt lågt och att den upphandlande myndigheten därför inte hade fog för att begära förklaring av bolagets anbud.

I det sista av vårens kammarrättsmål som vi tar upp här, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2895-2896-17, konstateras att om en leverantör gör gällande att det vinnande anbudet är onormalt lågt, krävs det att den klagande leverantören förebringar förhållandevis stark bevisning till stöd för ett sådan påstående. Den klagande leverantören hade utgått från egna bedömningar av genomsnittliga priser och snittkostnader vilket Kammarrätten inte i aktuellt fall ansåg visa att anbudet var onormalt lågt. Kammarrätten betonar i målet att myndigheten har en relativt stor frihet att avgöra vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbud. I målet hade den upphandlande myndigheten bedömt att det vinnande anbudet inte var onormalt lågt i den mening som avses i LOU, trots att det låg 75 – 117 % lägre än övriga anbudsgivares priser. Kammarrätten ansåg också att myndigheten hade vidtagit tillräckliga åtgärder för att identifiera misstänkt låga anbud, då myndigheten bland annat gjort en jämförelse av anbudspriset i förhållande till en riksprislista framtagen av arbetsmarknadens parter.

Morris Law kommenterar

HFD har nu med utgångspunkt i EU-domstolens praxis befäst en leverantörs rätt att konkurrera på lika villkor genom exempelvis priset och att det inte är tillåtet att automtiskt utesluta en leverantör med hänvisning till lågt pris. Det krävs en individuell bedömning av anbudspriset i den enskilda upphandlingen för att kunna avgöra om ett pris är onormalt lågt. Det är alltså inte förenligt med likabehandlingsprincipen i LOU att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt (golvpris) och därför inte kommer att antas. HFD anger särskilt att en anbudsgivare kan vilja konkurrera genom att ange ett lågt pris.

HFD lägger i avgörandet stor vikt vid kraven på en individuell prövning av ett anbud som förefaller vara onormalt lågt. Det måste alltså vara möjligt att konkurrera med pris, vilket ett krav på golvpris med automatiskt förkastande enligt HFD omöjliggör. HFD betonar också vikten av det kontradiktoriska förfarandet som anges i LOU och som syftar till att just säkerställa en god konkurrens och skydda leverantören från myndighetens godtycke. En eventuell uteslutning på grund av ett onormalt lågt pris, måste alltså enligt HFD ske efter en individuell bedömning med hänsyn till kontraktsföremålet och inte per automatik.

Domen innebär att det blir tydligare för leverantörer att det är tillåtet att konkurrera med pris i offentliga upphandlingar. Om en upphandlande myndighet vill utesluta en leverantör på grund av det låga priset, måste också leverantören ges möjlighet att förklara det låga priset, varefter en individuell bedömning ska göras. En leverantör som kan utnyttja exempelvis stordriftsfördelar för att lämna ett mycket lågt pris i hela eller vissa delar av en upphandling, har därför fått bekräftat att detta är tillåtet. Domen ska ses mot bakgrund av och är i enlighet med EU-domstolens tidigare praxis.

Den praxis som har kommit från kammarrätterna under våren rör flera olika aspekter av onormalt låga anbud och strategisk prissättning. Några generella slutsatser kan vi trots det tillåta oss att dra.

Den mest intressanta slutsats som kan dras ur de senaste kammarrättsdomarna är att det som utgångspunkt är tillåtet för anbudsgivare att i relativt stor utsträckning ägna sig åt s.k. strategisk prissättning, genom att exempelvis prissätta vissa poster mycket lågt. Det kan vara så att en sådan prissättning innebär att priset i sig förefaller vara onormalt lågt, vilket då medför en skyldighet för myndigheten att begära en förklaring till priset. En tidigare eller befintlig leverantör till den upphandlande myndigheten har ofta ett visst mått av informationsövertag gentemot andra leverantörer. Den befintliga leverantören har ofta kunskap om myndighetens faktiska köpbeteende, samt kunskap om sina egna kostnader osv. i tidigare avtal. En leverantör får utnyttja denna information när denne utformar sitt anbud, exempelvis genom att lågt prissätta vissa poster som leverantören inte tror kommer avropas i högre utsträckning. Gränserna för hur ett sådant informationsutnyttjande kan ske är dock inte helt tydliga.

Om en leverantör har en viss bransch- eller kundkännedom kan dock denna som utgångspunkt utnyttjas i utformningen av anbudet och anses utgöra en tillfredsställande förklaring till det låga priset. Det kammarrätterna, och tidigare även Högsta Förvaltningsdomstolen (exempelvis i målet HFD 2016 ref. 37 I och II), återkommer till och synes lägga vikt vid är om anbudet, eventuellt tillsammans med en förklaring, kan anses vara allvarligt och seriöst menat. Om man som anbudsgivare bedömer att vissa poster inte kommer avropas i någon större utsträckning, eller att dessa har ”viktats” i utvärderingsmodellen på ett osannolikt sätt, är det alltså som utgångspunkt fritt fram att anpassa sin prissättning därefter. Ett anbud kan alltså som utgångspunkt anses vara ”allvarligt menat” även om enskilda delar av ett anbud sannolikt är en förlustaffär för leverantören, om prissättningen kan förklaras. Det faktum att det inte gick att bedöma om anbudet var seriöst i det enskilda fallet med hänsyn till kontraktsföremålet angavs även av HFD i det ovan redovisade målet nr 5924-17, särskilt som ett skäl för att det inte var tillåtet med en automatisk uteslutning och angivande av ett s.k. golvpris.

Av tidigare praxis från HFD, vilket bekräftas av de redovisade målen, framgår att den förklaring som ges av leverantören till de ”låga” anbudspriset måste, för att vara tillfredställande, vara tillräckligt detaljerad och noggrant redovisad för att visa att anbudet är seriöst och allvarligt menat. En bedömning görs här vilket även framgår av Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6414-17, om bolagets överväganden vid prissättningen framstår som affärsmässiga och att det inte finns någon anledning för den upphandlande myndighet att befara leveransvägran eller att upphandlingen inte får avsett resultat.

Däremot finns det en bortre gräns i hur otydligt ett förfrågningsunderlag får vara, vilket framgår av Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 55-18. I detta mål menade kammarrätten att förfrågningsunderlaget så tydligt gav intryck att vissa volymangivelser var sannolika att avropas, vilket befintlig anbudsgivare visste inte stämde, att det stred mot den grundläggande principen om transparens. Detta då denna diskrepans i kunskap hos anbudsgivarna tydligt påverkat hur anbuden utformats. Det framgår av en jämförelse mellan detta mål och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6002-17 – där också befintlig leverantörs kunskap om den aktuella myndigheten var av betydelse vid anbudets utformning – att det är av betydelse vilken information som följer av förfrågningsunderlaget. Domarna innebär dock ingen tydlig ledning i var gränsen går för hur rättvisande en myndighets volymangivelser i ett förfrågningsunderlag måste vara.

Ett annat konstaterande är att kammarrätterna i ett flertal fall betonar var bevisbördan ligger i mål rörande onormalt låga anbud. En upphandlande myndighet har alltså om ett anbud förkastats bevisbördan för att anbudet dels förefaller onormalt lågt och dels att ingen tillfredsställande förklaring till priset eller kostnaden givits. Motsatsvis har en klagande leverantör som gör gällande att det vinnande anbudet är onormalt lågt bevisbördan för detta. En nyansskillnad kan här konstateras i att exempelvis Kammarrätten i Jönköping i mål nr 2895-2896-17 betonar att den upphandlande myndigheten har en relativt stor frihet att avgöra vad som är ett onormalt lågt anbud. Som framgår av Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 207-208-18, måste dock myndigheten ha någon slags befogad motivering till varför den har bedömt att ett anbud är onormalt lågt, särskilt om det aktuella anbudet inte skiljer sig särskilt mycket i pris mot andra anbud. Om det inte är mycket tydligt att anbudet är onormalt lågt – exempelvis att priset är väsentligt under andra anbudsgivares priser – måste alltså myndigheten som huvudregel presentera något underlag för sin bedömning, exempelvis en undersökning om marknadspris eller självkostnadspris. Av tidigare rättspraxis framgår att vad som utgör ett onormalt lågt anbudspris avgörs med utgångspunkt i förhållande till föremålet för upphandlingen, men att bedömning görs utifrån marknadspriser i övrigt samt att exempelvis uppgifter från bransch- och fackförbund kan användas som vägledning.