Se upp med prissättning och diskussioner med konkurrenter – konkurrensrätten gäller även i kristider

Det är viktigt att komma ihåg att en kris, som den nu rådande ekonomiska kris som har uppstått som en följd av Covid-19, inte innebär att företag kan agera hur som helst. Konkurrensrätten, både förbudet mot karteller och förbudet mot missbruk mot dominerande ställning, gäller även i kristider. Som en del av krisen har dock olika typer av lättnader föreslagits, exempelvis av Storbritanniens regering när det gäller dagligvaruhandeln. Den rådande Covid-19 krisen har även påverkan på tidsplanen för de företagsförvärv som äger rum eller JV:n som etableras och som måste anmälas till kommissionen eftersom kommissionen nu i praktiken har utfärdat ett tillfälligt stopp för att ta emot sådana anmälningar av företagskoncentrationer, annat än i rena undantagsfall.

Förbudet mot karteller gäller även för s.k. kriskarteller

EU:s konkurrensregler, liksom nationella konkurrensregler runt om i EU, förbjuder som bekant karteller – dvs. att företag samordnar sina priser, rabatter etc. eller delar upp marknader – geografiskt eller mellan kunder. Alternativt kan en kartell begränsa utbud eller innovation och därigenom leda till ökade priser eller begränsa utbudet av nya innovativa produkter och tjänster. Detta innebär att det inte ens i kristider som nu under rådande Covid-19 utbrott, som slår hårt mot många företags verksamheter, är tillåtet att samarbeta med sina konkurrenter med syfte att försöka höja priser eller dela upp kunder.

Enligt praxis från Kommissionen och flera nationella konkurrensmyndigheter är en kris inte ett skäl för att tillåta företag att samordna sig om t.ex. priser, vilket har prövats bl.a. i anslutning till galna ko-sjukan.

Vi får även påminna om att företag inte behöver gå så långt som att avtala om eller komma överens om att t.ex. samordna priser utan ibland räcker det med att lämna ut konfidentiell information om t.ex. priser till en konkurrent för att det ska anses vara en överträdelse av konkurrensreglerna.

Det kan dock i vissa undantagsfall vara tillåtet för konkurrenter att samarbete enligt de sedvanliga undantagsregler som finns både i EU-fördraget och i den svenska konkurrenslagen men det är då viktigt att kunna visa att detta leder till lägre priser eller bättre produkter eller tjänster för konsumenterna. Bevisbördan för att sådana förutsättningar är uppfyllda ligger på de samarbetande företagen.

Tillfällig lättnad av kartellförbudet i Storbritannien för dagligvaruhandeln

I Storbritannien har regeringen den 19 mars 2020 meddelat att det kommer att införas en tillfällig lättnad av konkurrensreglerna för att tillåta företag inom dagligvaruhandeln att samarbeta för att tillförsäkra att konsumenterna har tillgång till livsmedel och andra essentiella varor. Regeringen har därför meddelat att den brittiska konkurrenslagen kommer att ändras tillfälligt. Ändringarna ska göra det möjligt för detaljhandlare att dela information om lagernivåer, samarbeta för att hålla butiker öppna eller dela distributionslager och leveransbilar. Det ska också bli möjligt för detaljhandlare att dela personal med varandra för att möta efterfrågan. Storbritanniens konkurrenslag tillåter att lättnader införs under exceptionella omständigheter. Den brittiska konkurrensmyndigheten, the Competition and Markets Authority meddelade dock i ett pressmeddelande samma dag att den inte kommer att tolerera att företag drar nytta av situationen och använder krisen för att på ett otillåtet sätt samarbeta om icke nödvändiga frågor som prissättning på lång sikt eller andra affärsstrategier som inte har med den rådande krisen att göra.

Även förbudet mot missbruk av dominerande ställning – som träffar bl.a. överprissättning ­– gäller

Det har i media rapporterats om onormalt höga priser för vissa produkter under rådande krissituation där det särskilt råder brist på sjukvårdsprodukter och skyddsutrustning. I sammanhanget tål det att påminnas om att ett företag som har s.k. dominerande ställning, en marknadsandel på över 40 % är en indikation på att ett företag har en sådan ställning men en komplex bedömning måste göras, bl.a. inte får tillämpa oskäligt höga priser. Vad som utgör en sådan överprissättning är komplext att bedöma. Under de senaste åren har flera fall prövats i olika branscher av olika nationella konkurrensmyndigheter – särskilt när det har varit fråga om att läkemedelspriser har höjts med flera tusen procent. Det gäller därför att företag inte heller missbrukar en eventuell dominerande ställning genom att tillämpa överprissättning.

Ett flertal konkurrensmyndigheterna, bl.a. den brittiska, har under de senaste veckorna varnat om att de kommer att ha särskilt övervakning kring företagens ageranden kring prissättning. Även myndigheter som inte aktivt har gått ut med ett sådant budskap får förväntas utreda eventuella klagomål.

Sanktioner

Överträdelser mot de konkurrensrättsliga förbuden kan leda till omfattande sanktioner i form av höga böter – uppå till 10 % av koncernens årsomsättning, skadeståndskrav från de som har drabbats av ett konkurrensbegränsande agerande, uteslutning ur upphandlingar, näringsförbud, omfattande badwill m.m. I vissa länder som Storbritannien och Danmark förekommer även fängelsestraff för kartellföreträdare. Det är därför alltid är viktigt att noga analysera en tilltänkt åtgärd innan den vidtas för att tillförsäkra sig att den är förenlig med de konkurrensrättsliga reglerna.

Kommissionen ber företag att vänta med att anmäla företagsförvärv

Kommissionen har meddelat att det har vidtagits åtgärder för kontrollen av s.k. företagskoncentrationer, dvs. företagsförvärv eller etablering av s.k. självständigt fungerande gemensamma företag (JV), vilka måste anmälas och godkännas av Kommissionen om vissa tröskelvärden avseende företagens omsättning är uppnådda. Kommissionen har bett företag som ännu inte har anmält planerade förvärv att om möjligt vänta med detta tills vidare. I praktiken innebära det att det för närvarande inte är möjligt att få till stånd en sådan prövning annat än i undantagsfall. Handläggningstiden för prövning av företagskoncentrationer är som huvudregel annars 25 arbetsdagar, från det att en komplett anmälan ges in, i den s.k. Fas I och 90 arbetsdagar från det att förfarandet inleds om en s.k. Fas II, dvs. en fördjupad undersökning sker.

Under en prövning av ett företagsförvärv tar Kommissionen kontakt med olika marknadsaktörer – bl.a. de samgående företagens kunder, leverantörer och konkurrenter – för att få mer information om marknaden och hur denna påverkas av förvärvet. På grund av den svåra situation som har uppstått som en följd av Covid-19 utbrottet räknar Kommissionen med att det kommer att vara svårt att få kontakt med och svar från dessa marknadsaktörer. Vidare har Kommissionen uttalat att det kan vara problematiskt att få tillgång till databaser och annan information eftersom större delen av de anställda arbetar hemifrån sedan den 16 mars 2020.

Kommissionen har vidare meddelat att elektroniska inlämningar av förvärvsanmälningar tillfälligt kommer att accepteras och de facto uppmuntras under nu rådande omständigheter. Normalt måste en förvärvsanmälan lämnas in i fysisk form.

Att genomföra en företagskoncentration utan Kommissionens godkännande när så krävs kan leda till omfattande böter samt badwill.