Jacob Mchangama om inkorporering af menneskerettighedskonventioner: Et bud på en sammenhængende løsning

Inkorporering af menneskerettighedskonventioner: Et bud på en sammenhængende løsning

Af Jacob Mchangama, direktør og stifter af den uafhængige juridiske tænketank, Justitia

Den 14/8 2014 afgav udvalget om inkorporering af menneskerettigheder m.v. – næsten et år forsinket – sin betænkning 1546. Af udvalgets kommissorium fremgår det, at udvalget har haft til opgave at (i) overveje fordele og ulemper ved på nuværende tidspunkt at inkorporere flere menneskeretsinstrumenter i dansk lovgivning og (ii) vurdere, om en inkorporering vil føre til en bedre retsbeskyttelse for den enkelte borger. 

Udvalget skal komme med anbefalinger til, hvorvidt – og i givet fald hvordan – Danmark bør inkorporere flere menneskerettighedsinstrumenter i dansk ret. Som sådan er Betænkning 1546 en opfølgning til betænkning 1407/2001, der havde et lignende kommissorium, og hvis flertal anbefalede inkorporering af konventionen om Borgerlige og Politiske Rettigheder (ICCPR), Konventionen om Afskaffelse af alle Former for Racediskrimination (CERD) og Konventionen mod Tortur m.v. (CAT). 

Et splittet udvalg

Også denne gang er udvalgets medlemmer uenige og delt i tre større lejre. Den første lejr anbefaler inkorporering af seks af de syv relevante FN konventioner (kun konventionen om Økonomiske, Sociale og Kulturelle Rettigheder anbefales at forblive uinkorporeret). En anden gruppe på fire medlemmer konkluderer, at det først og fremmest er et politisk, snarere end et juridisk spørgsmål om konventionerne skal inkorporeres, da et sådant skridt indebærer en risiko for forrykkelsen af magtbalance mellem Folketing og domstole. På den baggrund har tre af disse medlemmer undladt at komme med egentlige anbefalinger, mens ét enkelt anbefaler ikke at foretage yderligere inkorporeringsskridt.

KOM TIL DEBAT OM: Menneskerettighedskonventionernes stigende betydning for dansk ret

De fem medlemmer, der repræsenterer regeringen, kommer slet ikke med nogen anbefalinger, fordi regeringen først vil tage stilling til de spørgsmål, som udvalget har arbejdet med, når høringsfristen m.v. er forbi. Det må således forventes, at betænkningen og den offentlige debat, som den giver anledning til, vil spille en afgørende rolle for regeringens endelige stillingtagen til spørgsmålet om inkorporering og eventuelle konkrete skridt hertil, inden et nyt folketingsvalg.

I det følgende vil blive opridset et alternativ til udvalgets konklusioner og anbefalinger baseret på rapporten ”Internationale menneskerettighedskonventioner og dansk ret” fra oktober 2013 (og som også diskuteres i betænkningen). 

Øget gennemslagskraft

Selvom inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret ikke medfører, at sådanne konventioner tillægges samme status som grundloven og derfor som udgangspunkt alene har samme status som øvrige almindelige love, må det antages, at inkorporering giver menneskerettighedskonventioner en øget gennemslagskraft. Mest direkte, eftersom alene inkorporerede konventioner kan tilsidesætte en modstridende lovbestemmelse, jf. Højesterets dom i U.2006.770H, om end denne konflikt næppe ofte vil blive aktualiseret.

Mere indirekte har den øgede gennemslagskraft i form af danske domstoles anvendelse af EMRK i praksis styrket beskyttelsen af en række fundamentale frihedsrettigheder på områder såsom beskyttelsen mod vilkårlige frihedsberøvelser og indgreb i ytringsfriheden. Da grundloven juridisk kun yder frihedsrettighederne en begrænset beskyttelse, har inkorporeringen af EMRK således haft en signifikant betydning. Men spørgsmålet er, om en sådan øget gennemslagskraft er ønskelig i forhold til de øvrige konventioner og sagsområder, som disse dækker.

Det bør – som det også understreges i betænkningen - tilsikres, at den traditionelle balance mellem lovgivende og dømmende magt, så spørgsmål om ressourceallokering og prioritering mellem forskellige og konkurrerende økonomiske og sociale politikker og hensyn i altovervejende grad fortsat varetages af lovgiver.

EMRK spiller en betydelig rolle

Det er på dette punkt svært at følge de medlemmer af udvalget, der anbefaler yderligere inkorporering, i, at et sådant skridt ikke medfører nogen betydelig risiko for en forrykkelse af magtbalancen mellem lovgiver og regering på den ene side og domstolene på den anden.

Dette skal sikres ved at danske domstole skal anlægge en tilbageholdende fortolkning af vage og upræcise bestemmelser og som udgangspunkt overlade opfyldelsen af positive forpligtelser og politiske programerklæringer til folketing og regering. Samtidig anfører disse medlemmer, at danske domstole skal se bort fra konventionsorganernes mere dynamiske fortolkninger, såfremt der ikke kan anses for at være støtte dertil i konventionen.

Men ser man på udviklingen siden inkorporeringen af EMRK, er der sket en betydelig vækst i antallet af afgørelser, hvor denne konvention inddrages og den vægt, konventionen tillægges i afgærende præmisser, og der var næppe mange, der ved inkorporeringen havde forudset, at EMRK ville spille så fremtrædende rolle som retskilde, som det er tilfældet i dag.

Desuden har Højesteret lagt vægt på EMDs dynamiske fortolkning som eksempelvis i U.2012.1761H, hvor Højesteret lagde EMDs fortolkning af retten til privat ejendom som indeholdende en beskyttelse af skattefinansierede offentlige ydelser til grund.  På den baggrund synes det for lemfældigt uden videre for at afvise risikoen for, at inkorporering vil medføre en større rolle for danske domstole i forhold til de sagsområder som konventioner omfatter og som ikke sjældent vedrører politiske spørgsmål med afvejninger af økonomiske og sociale hensyn.

Særlig beskyttelse

En række konventioner udgør såkaldte specialkonventioner, fordi de alene beskytter en bestemt persongruppe såsom kvinder, børn og handicappede. I sager om indgreb i mere traditionelle frihedsrettigheder vil de persongrupper, som specialkonventionerne omfatter, dog allerede være beskyttede via EMRK. Det er således særligt i de situationer, hvor disse konventioners mere specielle – og typisk også mere vage og programmatiske - bestemmelser bliver bragt i spil, at disse konventioner indeholder en særlig beskyttelse.

Det har bl.a. medført, at handicapkomiteen har erklæret det konventionsstridigt, at Ungarn ikke skred ind overfor en privat bank, hvis hæveautomater ikke havde hørbare instruktioner og derfor gjorde det besværligt for blinde. I en nylig sag udtalte Kvindekomiteen, at en hollandsk reform af reglerne for social understøttelse var i strid med konventionen, og samme komité har kritiseret Danmark for ikke at indføre kvoteordninger i politik m.v.

KOM TIL DEBAT OM: Menneskerettighedskonventionernes stigende betydning for dansk ret

Det er givetvis sådanne fortolkninger, som udvalget ikke mener, at danske domstole automatisk skal lægge til grund i danske klagesager. Men i det omfang, danske domstole ikke selv skal udfylde vage og upræcise bestemmelser og samtidig skal være varsom med at læne sig op af den fortolkning, der kommer fra det relevante konventionsorgan, må man spørge sig selv, hvorfor konventionen så overhovedet skal gøres til en del af dansk ret?

For når der bortses fra de rettigheder, der overlapper med EMRK, vil de øvrige rettigheder i betragteligt omfang netop udgøres af sådanne mere uklare bestemmelser. I så fald synes det primært at være symbolværdien af inkorporering, der lægges vægt på.  Men risikoen for en forrykkelse af magtbalancen mellem lovgiver og udøvende magt og domstolen bør veje tungere end det mere abstrakte og ukonkrete gode i form af symbolværdi.

Vanskelliggør fortolkning

Det er også værd at pege på risikoen for duplikering af rettigheder og ”rettighedssammenstød”. En handicappet 17-årig dansk pige med indvandrerbaggrund vil eksempelvis have sin ytringsfrihed beskyttet af EMRK, konventionen om borgerlige og politiske rettigheder, FN’s racediskriminationskonvention, FN’s kvindekonvention, FN’s børnekonvention og FN’s handikapkonvention. 

Der er således risiko for, at en sådan duplikation, med forskelle i ordlyden og underlagt forskellige fortolkninger af flere konventionsorganer mudrer snarere end styrker beskyttelsen af menneskerettigheder, ved at skabe uklarhed, inkonsistens og ved at vanskeliggøre en sammenhængende fortolkning på både det nationale og internationale niveau.

Denne indvending betragter betænkningen som et teoretisk problem, der ikke er aktuelt. Men i det omfang at flere konventioner inkorporeres kan dette problem meget hurtigt blive aktuelt. Tag eksempelvis spørgsmålet om ytringsfrihed. Både CERD og ICCPR indeholder et forbud mod såkaldt hadsk tale, om end med forskellig ordlyd.

Racekomiteen har i flere klagesager konkluderet, at anklagemyndighedens afvisning af at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 266 b var i strid med konventionen. Derimod har FNs Menneskerettighedskomité afvist klagesager fra personer, der følte sig forurettede over angiveligt nedsættende og forhånende udtalelser i den offentlige debat. Også i forhold til spørgsmålet om hjemsendelse af udlændinge vil der kunne opstå uklarhed eftersom, at både torturkomiteen, Menneskerettighedskomiteen, kvindekomiteen, og EMD tager stilling til klager fra personer, der mener, at det vil være konventionsstridigt, hvis de udvises.

Ved inkorporering vil disse spørgsmål meget vel kunne blive aktuelt for danske domstole, der ikke vil have megen hjælp i konventioner eller modstridende udtalelser fra konventionsorganer i forhold til hvor snittet skal lægges.  

Inkorporering af 459 bestemmelser

Hvis man lægger alle de konventioner og valgfrie tillægsprotokoller, som er behandlet i Betænkning 1546 sammen, er der tale om 459 bestemmelser (inklusiv processuelle og tekniske), som Danmark i givet fald skal inkorporere og gøre til en del af dansk ret. I det omfang menneskerettigheder skal forstås som nogle helt fundamentale principper, der enten er absolutte (såsom forbuddet mod tortur) eller kun kan begrænses, såfremt der forligger stærke og saglige begrundelser, må menneskerettighedsbegrebet nødvendigvis være afgrænset og relativt præcist.

I modsat fald risikerer man, at ordinære politiske, sociale og økonomiske emner skal løses ud fra en rettighedstilgang, snarere end via den almindelige politiske proces. Eller mere realistisk kan konsekvenserne heraf blive, at der breder sig en indifference og kynisme i forhold til selve menneskerettighedsbegrebet, og at det dermed bliver acceptabelt at se bort fra sådanne rettigheder, selv når det gælder emner som ytringsfrihed og retten til en retfærdig rettergang.

Fokus bør være på EMRK

På den baggrund synes det mest oplagt alene at inkorporere CAT. Forbuddet mod tortur udgør et helt fundamentalt princip, og med konventionens præcise definition af tortur, vil en inkorporering, modsat de øvrige konventioner, styrke de grundlæggende menneskerettigheder. På samme måde vil en udvidelse af diskriminationsforbuddet i EMRK via ratificering af Tillægsprotokol 12 reelt lukke ”hullet” i beskyttelsen mod forskelsbehandling og overflødiggøre flere af de øvrige konventioner.

Det skal anerkendes, at ratificering af TP 12 medfører en vis risiko for at mere politiske prioriteringer og afvejninger vil være omfattet af denne protokols anvendelsesområde. Derfor kunne det også overvejes alene at underskrive TP 12 og afvente ratificering, indtil EMDs praksis giver et betryggende billede af TP 12s anvendelsesområde.

Meget taler for, at vi i Danmark bør holde fokus på og styrke overholdelsen af rettighederne i EMRK, frem for at inkorporere en lang række af de øvrige konventioner, som med deres vage bestemmelser og duplikation i langt højere grad vil kunne munde ud i en svækkelse frem for styrkelse af menneskerettighederne.

EMRK indeholder i modsætning til mange af de øvrige konventioner mere præcise bestemmelser, den er allerede i dag indarbejdet i dansk ret, og myndigheder og domstole er vant til at anvende og fortolke denne konvention. Ved i altovervejende grad at samle rettighedsbeskyttelsen i én konvention og under én domstol får vi en mere sammenhængende retspraksis frem for et fragmenteret, ujævnt og inkonsistent retsgrundlag baseret på adskillelige konventioner med dertil divergerende fortolkningspraksis. For at styrke og præcisere det eksisterende retsgrundlag kan det derfor alene anbefales, at man fra dansk side i øvrigt inkorporerer Torturkonventionen og ratificerer (alternativt underskriver) Tillægsprotokol 12 til EMRK.

KOM TIL DEBAT OM: Menneskerettighedskonventionernes stigende betydning for dansk ret