Offentlige oppdragsgivere kan holdes erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for brudd på anskaffelsesregelverket

EFTA-domstolen avsa 31. oktober i år dom i sak E-16/16 Fosen Linjen, som gjaldt krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Ifølge EFTA-domstolen kan en offentlig oppdragsgiver holdes erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for brudd på anskaffelsesregelverket.

Sakens bakgrunn

Den aktuelle saken gjaldt en tvist mellom Fosen-Linjen AS og AtB AS vedrørende gjennomføringen av en anbudskonkurranse for drift av fergesambandet Brekstad – Valset. Fosen-Linjen påberopte overfor AtB at det var begått feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen. Dette ledet til at AtB valgte å avlyse anbudskonkurransen. Til tross for avlysningen signerte AtB kontrakt med leverandøren som hadde blitt tildelt kontrakten i den avlyste anbudskonkurransen. Som følge av dette valgte Fosen-Linjen å saksøke AtB, med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Frostating lagmannsrett besluttet i sin behandling av saken å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Et av spørsmålene som lagmannsretten forela for EFTA-domstolen var hvilke vilkår som kan oppstilles for at en leverandør skal kunne kreve erstatning som følge av oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket.

Skadeerstatning etter norsk lov

I henhold til norsk rettspraksis tildeles erstatning for positiv kontraktsinteresse hvor tre vilkår er oppfylt: (i) Oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil; (ii) leverandøren må ha lidt et økonomisk tap og (iii) det må være klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle gått til tilbyderen som krever erstatning.

Objektivt ansvar for brudd på regelverket

EFTA-domstolen fastslår innledningsvis at det i prinsippet er opp til den enkelte EØS-stat å fastsette kriteriene for å tilkjenne erstatning. Vilkårene for erstatning må imidlertid være i tråd med det såkalte håndhevelsesdirektivet. EFTA-domstolen påpeker at det er tre sentrale formål bak reglene om erstatning: «å kompensere for eventuelle tap som er lidd, å gjenopprette tilliten til effektiviteten av gjeldende regelverk, og å avskrekke oppdragsgivere fra å opptre på denne måte, noe som vil bedre overholdelsen av gjeldende regelverk for fremtiden».

Erstatning i henhold til håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c) skal kunne tilkjennes for overtredelse av anskaffelsesreglene uavhengig av oppdragsgivers skyld for den feilen som er begått. Ifølge EFTA-domstolens avgjørelse kan heller ikke et krav om erstatning være betinget av at feilen som er begått er av en viss alvorlighetsgrad. Dette i motsetning til hva som har vært gjeldende rett i Norge.

Det helt sentrale ved EFTA-domstolens avgjørelse er at et objektivt brudd på anskaffelsesregelverket alene skal være tilstrekkelig til at en offentlig oppdragsgiver kan pålegges å betale erstatning til en leverandør, forutsatt at også vilkårene om årsakssammenheng og økonomisk tap er oppfylt.

Etter EFTA-domstolens avgjørelse kan ikke et vilkår om at det må være begått en vesentlig feil for at en leverandør skal tilkjennes erstatning opprettholdes. Den direkte konsekvensen av EFTA-domstolens avgjørelse er derfor trolig at det vil bli flere saker hvor leverandører tilkjennes erstatning som følge av brudd på anskaffelsesregelverket.

Kravet til årsakssammenheng

I henhold til norsk rettspraksis er det et vilkår for at en leverandør skal kunne kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen at leverandøren kan vise til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville blitt tildelt kontrakten, dersom oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket.

EFTA-domstolen ble bedt om å uttale seg om et slikt krav var i tråd med håndhevelsesdirektivet. EFTA-domstolen uttaler at det er opp til den enkelte EØS-stat å fastsette krav til årsakssammenheng, forutsatt at prinsippene om likebehandling og effektivitet opprettholdes. Det er derfor gode grunner for at man i norsk praksis vil kunne opprettholde et krav til klar sannsynlighetsovervekt.

Hva betyr dette for norske oppdragsgivere?

Hittil har norske domstoler benyttet strenge kriterier for at en leverandør skal kunne tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteressen, og da særlig kravet til at det må ha vært begått en vesentlig feil. Dersom EFTA-domstolens avgjørelse legges til grunn av norske domstoler vil det medføre et objektivt ansvar for brudd på regelverket. Det innebærer lempeligere regler enn hva som tidligere har vært praktisert og vil trolig kunne medføre et økende antall saker med krav om erstatning.

Les hele domstolens avgjørelse på kluge.no