Enhetligt patentskydd i flertalet EU-länder

Patentlagsutredningen – en nödvändig anpassning av den svenska patentlagen till det nya framtida europeiska patentsystemet - Februari 2014

av Jan Modin, patentombud vid Noréns Patentbyrå AB, en av experterna i utredningen

Den svenska regeringen har varit drivande i arbetet med att skapa ett enhetligt patentsystem i Europa, särskilt under hösten 2009 då Sverige var ordförandeland i EU. För ett år sedan kom pusselbitarna på plats, och man enades om ett fördjupat samarbete bland flertalet EU-länder, som innebär att en europeisk patentansökan efter godkännande kan leda till ett patent med enhetlig verkan inom EU, möjligen med undantag för Spanien och Italien. Ett sådant enhetligt patent får på patenthavarens begäran verkan i ett 25-tal länder utan särskild validering i varje stat, och tvister om de europeiska patenten ska lösas i en nyinrättad europeisk domstol, Unified Patent Court (UPC). Det som nu återstår är att de samarbetande EU-länderna ska ratificera avtalet om domstolen. De ska även fastställa ett regelverk för domstolens arbete och bestämma de avgifter som ska tas ut.

Det betraktades som ett stort framsteg att man till slut kunde komma överens i Europa, efter cirka 40 års funderingar och strävanden att skapa ett gemensamt och enhetligt europeiskt patent. Den kompromiss, som fick göras i slutänden, innebar att några stater – Spanien och Italien – lämnades utanför, detta på grund av den svårlösta språkfrågan. Varken Spanien eller Italien ville överge sina krav på att deras språk skulle användas vid sidan av de övriga stora språken engelska, tyska och franska. I kompromisslösningen ingick att patentet skulle formuleras på ett av de sistnämnda tre språken, som är likställda enligt europapatent-konventionen (European Patent Convention, EPC), och någon översättning till annat språk ska inte krävas (efter en övergångstid). 

Ett enhetligt europeiskt patent ska endast kunna meddelas, begränsas, överlåtas eller upphöra med avseende på alla de deltagande medlemsstaterna, och någon särskild validering ska inte krävas i samband med patentbeviljandet. Enda kravet är att patenthavaren begär enhetligt skydd och sedan betalar årliga avgifter för upprätthållande av det enhetliga patentet. Inbetalningarna görs centralt till det europeiska patentverket, EPO.

Man räknar med att hela systemet med ett enhetligt europeiskt patent och en ny domstol ska sjösättas under de närmaste två åren. Många hoppas att det ska ske redan under 2015, men om detta kommer att bli verklighet eller inte beror på politiska ställningstaganden i ett Europa som kämpar med att återställa sin ekonomi. Österrike ratificerade avtalet redan i augusti 2013. Malta och Frankrike har ratificerat nyligen, och flertalet övriga länder beräknas få klartecken från sina parlament eller genom folkomröstning under 2014 eller 2015.

Ännu är det ovisst hur kostnaderna kommer att bli för att upprätthålla de nya enhetliga patenten, i synnerhet genom de avgifter som måste betalas årligen för att hålla patenten giltiga i samtliga länder (ca 25 länder). Osäkerheten är också stor ifråga om de avgifter som ska betalas till den nya domstolen. För att avgifterna ska bli rimliga måste medlemsstaterna subventionera domstolens kostnader, vilket är svårt i dagens ekonomiskt-politiska läge. En komplikation är att EU-länderna har olika syn på detta. Långdragna förhandlingar kan förväntas mellan medlemsstaterna Innan de kan enas om domstolens finansiering.

”Klassiska” europeiska patent enligt EPC och nationella patent finns kvar

För användarna av patentsystemet innebär det nya europapatentsystemet en omställning som är positiv för de företag som litar till patentskydd i ett stort antal EU-länder men som

troligen blir alltför kostsam för de företag som endast behöver patent i några enstaka länder inom EU. Dagens europeiska patent enligt EPC ska dock finnas kvar, där man validerar patentet endast i vissa utvalda europeiska länder, även utanför EU, till exempel Schweiz, Norge och Turkiet. Det kan därför bli så att många sökande, särskilt mindre och medelstora företag, väljer den traditionella vägen och validerar ett beviljat europeiskt patent endast i ett fåtal länder. Det kommer också att finnas möjligheter - med avvikelse från huvudregeln - att låta nationella domstolar lösa tvister om validerade europeiska patent, så kallad ”opt-out”. En annan möjlig utveckling för många företag är att istället återgår till att söka nationella patent i ett fåtal europeiska länder där man anser sig behöva patentskydd. De nationella patentsystemen liksom de nationella patentmyndigheterna och de nationella domstolarna ska likaledes finnas kvar vid sidan av det europeiska patentsystemet.

Utredning i två etapper

Den svenska regeringen var tidigt ute också i arbetet med att anpassa den svenska patentlagen till det nya systemet. Man tillsatte en utredning redan i oktober 2012 – två månader innan Europaparlamentet och Rådet antog två förordningar (EU nr 1257/2012 och EU nr 1260/12), som anger ett ramverk för det nya enhetliga patentsystemet, och långt innan ett mellanstatligt avtal träffades för ca ett år sedan om den nya domstolen (februari 2013).

De båda EU-förordningarna om samarbetet och de språkarrangemang som ska tillämpas är direkt tillämpliga i de olika länderna, och det enda som krävs är en anpassning av de nationella patentlagarna, så att det inte förekommer några motstridiga bestämmelser. Enligt svensk rättstradition ska de nya reglerna införlivas i svensk lag, vilket kräver att patentlagen ses över i sin helhet.

Patentlagsutredningen leds av f.d. justitierådet Severin Blomstrand, som förutom en sekreterare har hjälp av tre sakkunniga från justitiedepartementet och ett tiotal experter. Enligt regeringens direktiv ska utredningen först föreslå lagändringar som är nödvändiga för att anpassa svensk rätt till det nya europeiska patentsystemet. Denna etapp har redan slutförts. Ett delbetänkande avgavs i juni 2013 (SOU 2013:48 – ”Patentlagen och det enhetliga europeiska patentsystemet”). Efter remissbehandling har regeringen lämnat ett lagförslag till lagrådet den 3 februari 2014. Det som återstår är nu att i en andra etapp se över lagtexten redaktionellt och språkligt, utan att införa några materiella ändringar. Denna etapp ska vara klar i juni 2014, då ett andra delbetänkande ska lämnas till regeringen.

Anpassning av den svenska patentlagen

Anpassningen till det nya, enhetliga europapatentsystemet har föranlett en stor mängd ändringar i patentlagen ifråga om vilken domstol som är behörig att lösa tvister. Enligt domstolsavtalet ska den nya europeiska domstolen UPC vara ensam behörig i mål som rör de nya enhetliga patenten men även för ”klassiska”, validerade europeiska patent, trots att dessa är nationella till sin karaktär. Enligt EPC sönderfaller ett beviljat europeiskt patent i ett knippe nationella patent, såvida inte sökanden enligt de nya EU-förordningarna begär ”enhetligt skydd” inom en månad från patentbeviljandet. Det är endast nationella svenska patent och undantagna validerade patent i Sverige (där man utnyttjat möjligheten till ”opt- out”) som även fortsättningsvis ska prövas i svensk domstol. Huvuddelen av alla patent som numera blir giltiga är europeiska patent, och de nationella svenska patenten utgör bara en liten del, av storleksordningen 20%. 

Enligt lagrådsremissen införs en övergripande bestämmelse (§ 5a enligt lagens nuvarande struktur) om vilken lag som ska gälla:

”När den enhetliga patentdomstol som avses i 93a § prövar mål om europeiska patent med enhetlig verkan som avses i 80 § tredje stycket, gäller artiklarna 25-30 i avtalet om en enhetlig patentdomstol som lag här i landet ifråga om vilka handlingar som omfattas av ensamrätten och ensamrättens begränsningar.”

Vidare klargörs att svensk domstol inte är behörig i sådana mål, enligt 65a §:

”Om den enhetliga patentdomstol som avses i 93a § är ensam behörig enligt det avtal som anges i den paragrafen, får talan inte tas upp till prövning av en svensk domstol.”

Motsvarande skrivningar införs på många ställen i patentlagen, exempelvis i 40a § angående patentbegränsning (som för svenska och för ”klassiska” validerade  patent kan begäras hos den svenska patentmyndigheten):

”Paragrafen gäller inte ifråga om europeiska patent med enhetlig verkan som avses i 80 § tredje stycket.”

Innebörden av dessa bestämmelser är att när den enhetliga europeiska patentdomstolen är behörig och handlägger mål om europeiska patent med enhetlig verkan ska artiklarna i domstolsavtalet gälla som svensk lag i stället för den svenska patentlagen.

Översättning till svenska i ”klassiska” europeiska patent

Den ena EU-förordningen, som reglerar det nya europeiska patentsystemet, behandlar kraven på översättning för ett beviljat patent med enhetlig verkan. Patentet ska då gälla uteslutande på behandlingsspråket vid Europapatentverket (EPO), d.v.s. på engelska, tyska eller franska. Någon översättning får inte krävas, dock att under en övergångstid ska det finnas en engelsk översättning av patentkraven om patentet är avfattat på tyska eller franska.

För patent som inte har enhetlig verkan, således ”klassiska” europapatent som måste valideras i respektive land, får varje stat bestämma vilka översättningskrav som ska gälla. Patentlagsutredningen stannade för att de nuvarande reglerna ska gälla i huvudsak, i enlighet med den så kallade ”Londonöverenskommelsen”. Om patentet är avfattat på engelska behöver endast patentkraven översättas till svenska, men om patentet är avfattat på tyska eller franska ska patentkraven översättas till svenska och beskrivningen inges på svenska eller engelska. En ändring är dock att översättningarna inte ska ha rättsligt bindande verkan, utan endast ”informativ” verkan. Regeringen har också gjort ett tillägg till utredningens förslag:

”När en översättning som avses i första stycket hålls tillgänglig av patentmyndigheten, ska det framgå att det är textens lydelse på handläggningsspråket vid det europeiska patentverket som gäller.”

För europeiska patentansökningar ska det enligt utredningens förslag inte längre krävas några översättningar till svenska, inte ens av patentkraven, för erhållande av så kallat ”provisoriskt” skydd (som innebär att patenthavaren kan yrka på ekonomisk ersättning från en intrångsgörare även under ansökningstiden, vilken normalt uppgår till många år). Utredningen stannade vid att det ska räcka om det finns en engelsk version av patentkraven som är tillgänglig vid EPO. Ingen översättning behöver inges till det svenska patentverket. Om ansökan är på tyska eller franska och sökanden inte ingivit någon engelskspråkig översättning till EPO står sökanden utan provisoriskt skydd under ansökningstiden.  Dessa bestämmelser kommer att medföra att alla engelskspråkiga europapatentansökningar får potentiell skyddsverkan i Sverige. Idag gäller att endast om sökanden inlämnat svensk kravöversättning till det svenska patentverket, får man provisoriskt skydd under ansökningstiden.

Planerad nordisk-baltisk avdelning av den europeiska patentdomstolen

Den nya enhetliga europeiska patentdomstolen har två instanser. Den första instansen kommer att vara uppdelad i ett flertal nationella och regionala avdelningar. Tyskland planerar att etablera fyra nationella avdelningar av den nya domstolen, men i de nordiska länderna finns inte underlag (tillräckligt många mål) för nationella avdelningar. Därför planeras nu en regional avdelning som ska handlägga patentmål för Danmark, Sverige, Finland, Estland, Lettland och Litauen. Förhandlingarna är inte klara ännu, men troligen kommer domstolen att uteslutande använda engelska som processpråk. Det är inte klart var sätet ska ligga. Stockholm och Helsingfors är på förslag.

Denna nordisk-baltiska domstolsavdelning kommer att utgöra en integrerad del av den europeiska patentdomstolen och kommer att handlägga mål som rör europeiska patent, med eller utan enhetlig verkan.

Liksom i övriga länder kommer nationell domstol (Stockholms Tingsrätt) att behandla mål rörande nationella svenska patent, och även ”klassiska” europapatent som validerats i Sverige för det fall patenthavaren har begärt ”opt-out”. Det är oklart hur många mål som kommer att finnas kvar i nationell domstol. Det finns en risk att antalet mål blir väsentligt lägre än idag, och att det blir svårt att upprätthålla kompetensen i domstolen. Dock står det nu klart att man planerar att inrätta en ny svensk specialdomstol, den s.k. ”Patent- och Marknadsdomstolen”, som ska ersätta flera olika myndigheter och domstolar, inklusive Patentbesvärsrätten, Marknadsdomstolen och Stockholms Tingsrätts avdelning för patentmål. 

Återstående arbete i patentlagsutredningen

I den nu pågående andra etappen ska utredningen redigera hela patentlagen och modernisera språket. Detta är ett omfattande arbete. Patentlagen har idag 13 kapitel och 104 paragrafer, som ska gås igenom och redigeras. Hänsyn måste nu även tas till de ändringar som gjorts i lagrådsremissen.

Patentlagens struktur

Patentlagen i sin nuvarande form härrör från 1967, då de nordiska länderna samordnade förarbetet och antog nära nog likalydande patentlagar. Sedan dess har de nordiska länderna gått olika vägar i förhållande till EU.  Under årens lopp har patentlagen kompletterats och ändrats vid ett flertal tillfällen till följd av internationella och europeiska överenskommelser som är bindande för Sverige, exempelvis den europeiska patentkonventionen EPC och den internationella konventionen om patentsamarbete (Patent Cooperation Treaty, PCT) på 70-talet, TRIPs-avtalet och det europeiska bioteknikdirektivet på 90-talet och senast Patentlagsfördraget (Patent Law Treaty, PLT) samt ändrade regler i PCT och EPC 2000, inklusive Londonöverenskommelsen. Med de nu planerade ändringarna i det europeiska patentsystemet blir det nödvändigt och önskvärt att skriva om hela lagen för att göra den logiskt sammanhängande, begriplig och språkligt modernare. Dessutom är det önskvärt att omformulera vissa bestämmelser, så att det klart framgår att dessa överensstämmer med gällande lag och praxis enligt EPC.

Strukturen kommer att ändras, så att man i ett inledande kapitel tar upp de olika typer av patent som kan gälla i Sverige. Idag finns bestämmelserna om europeiska patent i Sverige först i 11:e kapitlet, och det är svårt för en obevandrad läsare att bilda sig en uppfattning om vilka lagbestämmelser som gäller i ett givet fall. Förhoppningsvis ska den nya strukturen underlätta förståelsen av hur olika delar av patentlagen hänger ihop. Till utredningen har knutits en språkexpert som ska säkerställa att språket blir begripligt och ändå korrekt. Vidare kommer man införa adekvata underrubriker till de olika paragraferna.

Hänvisningar till internationella och europeiska överenskommelser

Redan i det inledandet kapitlet med allmänna bestämmelser ska lagbestämmelsernas förhållande till internationella och europeiska överenskommelser göras tydligare, bland annat med hjälp av ett antal definitioner.

Anpassning till europeisk patenträtt enligt EPC

Samordningen av patentlagarna inom Norden kommer att överges till förmån för ett närmande till EPC-patenträtten. I ett andra kapitel kommer vissa grundbegrepp att definieras, till exempel nyhet, uppfinningshöjd och industriell tillämpbarhet. Dessa patenterbarhetskriterier ska enligt rättspraxis i Sverige överensstämma med europeisk patenträtt enligt EPC och EPO-praxis. Begreppet ”uppfinningshöjd” nämns inte i dagens lagtext men kommer nu att införas och definieras på liknande sätt som i EPC.

Ytterligare lagändringar som är på gång

Under patentlagsutredningens arbete har justitiedepartementet lagt fram ytterligare lagförslag som påverkar patentlagen, nämligen en lagrådsremiss om ”Patent på engelska” och en Promemoria (Ds 2014:2) med förslag till inrättande av en ”Patent- och Marknadsdomstol”. I slutänden kommer det att krävas en omfattande samordning av de olika lagförslagen.

Remissbehandling av utredningens första delbetänkande, lagrådsremiss

Det första delbetänkandet remissbehandlades i höstas, och ett flertal remissvar och yttranden kom in till departementet i oktober 2013. Flertalet instanser var i grunden positiva till de lagda förslagen. I språkfrågan fanns olika uppfattningar, nämligen om de svenska översättningarna som krävs vid validering av klassiska europapatent ska ha rättsligt bindande verkan eller inte. Flertalet remissinstanser, inklusive Sveriges Patentbyråers Förening, SEPAF, accepterade utredningens förslag, medan Advokatsamfundet, Företagarna, Svenska Uppfinnarföreningen, Svenska Patentombudsföreningen och FICPI Sweden ansåg att det är meningslöst med översättningar som inte är rättsligt bindande, framför allt av rättssäkerhetsskäl: Man ska kunna lita på en översättning om en sådan har gjorts tillgänglig av en myndighet.  Även ifråga om det provisoriska skyddet för europapatentansökningar förelåg olika uppfattningar. Som sagts ovan har regeringen i dagarna lämnat ett lagförslag till lagrådet, där man i huvudsak följt utredningens förslag men genomfört en del redaktionella ändringar.

Vad betyder förslagen för användarna av patentsystemet?

För patentintensiva företag, som normalt söker patentskydd i flertalet europeiska länder, kommer det nya systemet att vara fördelaktigt. En osäkerhet ligger dock i avgifterna för den nya domstolen och även för de årsavgifter som måste inbetalas för att upprätthålla ett enhetligt europeiskt patent.

För företag, som idag söker patent i relativt få länder, kan det hända att man kommer att utnyttja möjligheten att till lägre kostnad än idag utvidga skyddet till flertalet EU-länder. Alternativt kan dessa företag nöja sig med de vägar som står till buds idag, nämligen att validera i ett fåtal länder eller att söka nationella patent i dessa länder.

Företag, som har sin marknad enbart i Sverige, måste i framtiden hålla reda på betydligt fler europeiska patentansökningar som publiceras av konkurrenter. Dessa kan få ”provisoriskt” skydd i Sverige redan från 18-månaderspubliceringen, och ansökningstiden är som sagts ovan mycket lång, ofta 5 år eller ännu längre. Under denna tid kan de gällande patentkraven ha ett mycket bredare skyddsomfång, vilket försvårar bedömningen. 

Visserligen ändras patentsystemet administrativt och organisatoriskt, men de materiella bestämmelserna kommer inte att ändras. Själva ansökningsproceduren fram till patent kommer också att vara oförändrad. För flertalet aktörer kommer därför de framtida ändringarna inte att bli särskilt genomgripande. Det blir fortfarande dyrt att få patent i många länder, den tid det tar fram till beviljande av patent påverkas inte nämnvärt, och systemet kommer fortfarande att vara relativt svåröverskådligt och komplext. Det kommer att finnas tre olika typer av patent i varje land: europeiska patent med enhetlig verkan, europeiska patent som valideras i respektive land och nationella patent.

Något som också är ovisst är om ändringarna kan medföra att de europeiska företagen får ökad konkurrenskraft genom det enhetliga patentskyddet. Frågan är om de europeiska företagen gynnas mer än utomeuropeiska företag, exempelvis från USA och Asien. Sannolikt blir det snarare de utomeuropeiska företagen, i synnerhet för de stora internationellt verkande företagen, som kommer att vinna på förändringen.

En nyckelfråga är om den nya domstolen etableras så att förutsägbarheten ökar och tilliten till patentsystemet förbättras. Om så sker kan det framtida europeiska patentsystemet få ökad betydelse, på motsvarande sätt som redan skett i USA under de senaste årtiondena.