Byggbranschen möter utmaningar med nya förslaget om entreprenörsansvar

Under våren 2017 förväntas regeringen lägga fram en proposition som kan komma att medföra en rad förändringar på den gränsöverskridande svenska arbetsmarknaden. En av dessa nyheter är det så kallade entreprenörsansvaret inom bygg- och anläggningsverksamheter.

Förslaget (Ds 2016:6) om entreprenörsansvar kommer att innebära att huvudentreprenören kan bli solidariskt skyldig att utbetala lön till utländska underentreprenörers anställda, om underentreprenören inte gör det. Den utstationerade arbetstagaren har rätt enligt det kollektivavtal som arbetsgivaren (underentreprenören) är bunden till och som följer svensk arbetstagarorganisation. Om arbetstagaren inte erhåller den lön som den har rätt till utav sin arbetsgivare, kan arbetstagaren rikta krav mot huvudentreprenören att betala ut lönen. Huvudentreprenören ska sedan kunna föra regresstalan mot underentreprenören på de utbetalda lönerna.

Entreprenörsansvaret föreslås infalla endast då huvudentreprenören är en näringsidkare, att entreprenaden avser bygg– eller anläggningsverksamhet, samt att underentreprenören inte utbetalat kollektivmässig lön till sina anställda. Har huvudentreprenören vidtagit ”rimliga kontrollåtgärder” föreslås dock entreprenörsansvaret bortfalla. 

Huvudentreprenörens ansvar utvidgas
Förslaget medför främst att huvudentreprenörens ansvar utvidgas. För att begränsa effekterna av detta utökade ansvar krävs det att huvudentreprenören vidtar en rad aktiva åtgärder. För att som huvudentreprenör undvika att riskera att bli ersättningsskyldig gentemot sin underleverantörs arbetstagare kommer avtalstecknande och framför allt val av underentreprenör bli viktigare.

Genom att välja finansiellt starka underentreprenörer minskar risken att underentreprenören hamnar på obestånd, och av den anledningen inte kan betala ut löner. Det får också betydelse om underentreprenören inte skulle betala ut korrekt lön till sina anställda av någon annan anledning. Huvudentreprenören kan då regressvis kräva tillbaka sina utgifter från underentreprenören. Ett liknande regressanspråk är dock av ringa värde om underentreprenören saknar tillgångar.

Huvudentreprenören kan vidta åtgärder också vid avtalsskrivandet genom att antingen begära avtalsmässiga garantier från underentreprenören, eller genom att kräva att underentreprenören ställer säkerhet för dennes lönefordringar till förmån för huvudentreprenören. Det senare är sannolikt ett rådigare alternativ eftersom det fortfarande är beroende av att underentreprenören innehar tillräckligt med tillgångar som gör en regresstalan materiellt värdefull.

Rättsliga frågor
Sveriges Byggindustrier och Byggnads är emellertid inte överens om vad som ska anses utgöra kollektivavtalsenlig lön på en byggarbetsplats. Medan Sveriges Byggindustrier har ansett att de lönenivåer som anges i Byggavtalet ska fungera som minimilön har Byggnads istället ansett att det är genomsnittslönen på orten som ska vara avgörande. Vad som faktiskt utgör en kollektivavtalsmässig lön är således oklart och skiftar mellan olika arbetsplatser och sannolikt också mellan olika län.

Vid tvister om vilken lön arbetsgivaren är skyldig att utgå har arbetstagarorganisationen tolkningsföreträde enligt 35 § MBL, förutsatt att kravet inte är oskäligt. Detta medför att arbetsgivaren måste väcka talan om att en viss lön inte ska gälla, en s.k. negativ fastställelsetalan vid domstol. Frågan om huvudentreprenören ska ha rätt att föra en sådan talan har inte berörts i utredningen. Även om huvudentreprenören skulle besitta en sådan talerätt faller processrisken och kostnaderna som är förknippade därmed på huvudentreprenören, trots att det är underentreprenören som inte betalat ut korrekt lön.

Slutord
Att det föreslagna entreprenörsansvaret medför en stor utvidgning av huvudentreprenörens ansvar i förhållande till hur det tidigare sett ut är klart. Huvudentreprenörerna gör därför klokt i att vidta aktiva åtgärder för att säkerställa att ansvaret inte blir onödigt betungande. Sådana åtgärder kan exempelvis vara att välja finansiellt starka underentreprenörer, att kräva garantier vid avtalstecknandet eller att underentreprenören ställer säkerhet som också omfattar en situation där huvudentreprenören skulle tvingas utge löner till underentreprenörens anställda.

Mirjam Olofsson, mmailto:mirjam.olofsson@wistrand.se, +46 8 50 73 00 27