Extra hög upphandlingsskadeavgift för Malmö kommun

Malmö kommun döms att betala 325 000 kr i upphandlingsskadeavgift för en otillåten direktupphandling. Ett ovanligt högt belopp som domstolen motiverar med att kommunen gjort sig skyldig till upprepade överträdelser. Beräkningsmodellen har dock tidigare underkänts av Högsta förvaltningsdomstolen.

Bakgrund
Malmö kommun hade ett ramavtal med viss leverantör. Under sommaren 2013 kom parterna överens om en förlängning av avtalstiden. Detta bedömdes av Konkurrensverket utgöra ett nytt avtal, trots att det först slutna ramavtalet innehöll en möjlighet till förlängning. Eftersom det nya avtalet inte hade föregåtts av något annonserat förfarande bedömdes det också utgöra en otillåten direktupphandling.

Då kommunen tidigare gjort sig skyldig till otillåten direktupphandling ansåg Konkurrensverket att en högre upphandlingsskadeavgift borde dömas ut än vad som annars hade varit fallet.

Flera otillåtna direktupphandlingar försvårande omständighet
Förvaltningsrätten i Malmö gick på Konkurrensverkets linje och biföll ansökan fullt ut i en dom i juli 2014. Kommunen överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg, som i sin nu aktuella dom den 20 november 2014 instämmer i Konkurrensverkets talan i samtliga tvistefrågor.

Kammarrätten finner bland annat att kommunens upprepade beteende att företa otillåtna direktupphandlingar utgör en försvårande omständighet, och att det därför är motiverat att döma ut en upphandlingsskadeavgift om 325 000 kronor, vilket motsvarar cirka nio procent av avtalets värde – ett ovanligt högt belopp då en upphandlingsskadeavgift inte får överstiga tio procent av det aktuella avtalets värde.

Beräkningsmodellen har underkänts
Konkurrensverket har tidigare tillämpat en särskild beräkningsmetod för att bestämma upphandlingsskadeavgiftens storlek. Utgångspunkt har varit det ingångna avtalets värde och att en överträdelse av normalgraden borde ligga i mitten av den högre delen av tioprocentsskalan, det vill säga ca 7-8 procent av avtalets värde. Därefter prövas om det föreligger förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet.

Konkurrensverkets särskilda beräkningsmetod underkändes emellertid av Kammarrätten i Sundsvall och sedermera Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, i en dom från den 30 oktober 2014 (mål nr 7021-13). Överträdelsens allvarlighetsgrad ska istället fastställas utifrån en helhetsbedömning, där kontraktsvärdet endast är en av flera avgörande faktorer, och där högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall. I det enskilda fallet, som avsåg Falu kommun, utdömdes en upphandlingsskadeavgift om motsvarande ca 5 procent av det beräknade kontraktsvärdet.

Med anledning av HFD:s dom har Konkurrensverket förklarat att bedömningarna av upphandlingsskadeavgiftens storlek får göras från fall till fall. Trots detta hänvisar kammarrätten till Konkurrensverkets beräkningsmodell i det nu aktuella fallet. Prejudikatvärdet av kammarrättens dom – där avgiften beräknades till cirka nio procent av avtalets värde – kan därför ifrågasättas. Domen utgör dock en bekräftelse på att upprepat beteende i form av otillåtna direktupphandlingar ska påverka avgiften, i vart fall om den tidigare överträdelsen ligger förhållandevis nära i tiden.

För mer information:
Johan Linder Säverman, johan.linder@wistrand.se, 08-50 72 00 17