Ny upphandlingslagstiftning sedan årsskiftet - men vad har egentligen ändrats?

Den 1 januari 2017 trädde de nya lagarna om offentlig upphandling ikraft, vilka implementerar 2014 års upphandlingsdirektiv. Vid sidan av nya versioner av lag om offentlig upphandling (LOU) och lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) har det införts en helt ny lagstiftning för upphandlingar av koncessioner (LUK). I övrigt innehåller de nya lagarna en hel del nyheter, men det är också mycket som känns igen.

Vid årsskiftet skedde sent omsider den försenade implementeringen av 2014 års upphandlingsdirektiv genom att nya LOU (2016:1145), nya LUF (2016:1146) och en helt ny LUK (2016:1147) trädde ikraft. Den nya lagstiftningen gäller fullt ut för samtliga upphandlingar som är inledda efter den 1 januari 2017, men kan även i viss utsträckning behöva beaktas i förhållande till upphandlingar som påbörjades innan årsskiftet.

Förändringar i LOU och LUF
Den nya lagstiftningen medför både större förändringar och mindre justeringar. De förändringar som är av mer principiell betydelse är i mångt och mycket kodifieringar av EU-domstolens praxis. Att denna praxis nu förs in i lagstiftningen genom uttryckliga regleringar kan förhoppningsvis medföra att kunskapen om den ökar.

A- och B-tjänster försvinner
En av de mer påtagliga förändringarna är att uppdelning i A- och B-tjänster försvinner. Istället inordnas drygt hälften av de tidigare B-tjänsterna fortsättningsvis under ”sociala och andra särskilda tjänster” som upphandlas enligt reglerna för det icke direktivstyrda området i 19 kap. LOU (motsvarande tidigare 15 kap.). Övriga B-tjänster ska, med några undantag, inordnas under det direktivstyrda området och ska således upphandlas med tillämpning av reglerna i samtliga kapitel.

Teckalundantaget och Hamburgundantaget
En efterlängtad förändring ur upphandlarperspektiv är antagligen de preciseringar och nya skrivningar som gäller interna kontrakt samt samarbeten mellan upphandlande myndigheter. Genom den nya lagstiftningen tydliggörs att det så kallade ”inhouse-undantaget” eller ”Teckalundantaget” omfattar även omvända interna kontrakt (d.v.s. dotterbolags köp av moderbolag) samt horisontella interna kontrakt (köp mellan dotterbolag i samma koncern). Vidare innehåller den nya lagstiftningen en uttrycklig reglering av det så kallade ”Hamburgundantaget” som innebär att två eller flera upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar kan ingå samarbetsavtal avseende offentliga tjänster av allmänintresse utan krav på upphandling.

Sociala hänsyn, miljömärkning och livscykelkostnader
Vad gäller sociala hänsyn och miljöhänsyn har det exempelvis införts en möjlighet att reservera kontrakt för vissa typer av skyddade verkstäder. Dessutom införs reglering om möjlighet att ställa krav på miljömärkning eller att utvärdera anbud efter livscykelkostnader.

Elektronisk upphandling blir obligatoriskt
Det blir obligatoriskt med elektroniska upphandlingar. Upphandlande myndigheter och enheter blir skyldiga att tillhandahålla upphandlingsdokument elektroniskt. Vidare föreskrivs en skyldighet att ta emot anbud och anbudsansökningar, samt besvara frågor under anbudstiden, med elektroniska medel. De nya reglerna innebär även nya kortare tidsfrister för annonsering och anbudsgivning, samt en uttrycklig reglering av att anbudstiden ska förlängas vid väsentliga ändringar i förfrågningsunderlaget.

Nya och förändrade upphandlingsförfaranden
Genom de nya reglerna utökas möjligheterna att använda konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande. Därtill införs möjlighet att inrätta så kallade innovationspartnerskap för upphandlingar som syftar till både utveckling och anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad, samt möjlighet att använda dynamiska inköpssystem, vilka är avsedda för återkommande inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden. Vidare får inköpscentraler en möjlighet att bedriva grossistverksamhet.

Uppdelning av kontrakt
Vid upphandlingar som kan uppdelas på olika delkontrakt är det numera möjligt att begränsa antalet delar som en och samma leverantör får lämna anbud på. Vidare införs en bestämmelse om att omsättningskrav på leverantören inte får ställas högre än motsvarande två gånger kontraktsvärdet.

Uteslutningsgrunder och kontroll av leverantörer
En fråga som väckt en hel del uppmärksamhet är att det införs nya obligatoriska uteslutningsgrunder avseende vissa allvarliga brott såsom terroristbrott, samt att det föreskrivs en uttalad skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att begära in och kontrollera bevis för att inte någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna föreligger. Upphandlingsmyndigheten och Polismyndigheten har dock gått ut med en gemensam skrivelse om att upphandlande myndigheter tillsvidare inte ska ställa krav på utdrag ur belastningsregister eftersom det saknas former för hantering av sådana förfrågningar. En ytterligare nyhet är att upphandlande myndigheter är skyldiga att acceptera en preliminär egenförsäkran som lämnas genom standardformuläret kallat ESPD.

Ny utformning av tilldelningsgrunder
Tilldelningsgrunderna ”lägsta pris” och ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbud” ersätts med, dels det överordnade begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”, dels tre olika tilldelningsgrunder. De tilldelningsgrunder som kan användas är 1) bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2) kostnad, eller 3) pris.

Onormalt låga anbud samt ändringar av avtal
Det kan även nämnas att det blir obligatoriskt att ifrågasätta onormalt låga anbud, samt obligatoriskt att förkasta sådana anbud om fullgod förklaring inte lämnas. Det införs även ett antal olika bestämmelser som avser ändringar av avtal under avtalstiden, vilket kan ske exempelvis vid ändringar av mindre värde eller i enlighet med ändrings- eller optionsklausul, samt bestämmelse om byte av leverantör.

Ny lag om upphandling av koncessioner
En helt ny lag har införts avseende upphandling av koncessioner, det vill säga kontrakt där del av ersättningen utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Införandet av LUK innebär att det numera är obligatoriskt att annonsera upphandling av koncessioner, samt att det införts liknande regler om överprövning, avtalsspärr och skadestånd som gäller enligt LOU. Vad gäller undantagen samt reglerna om blandade kontrakt är det mesta i princip överensstämmande med nya LOU. LUK innehåller däremot inga detaljerade regler om upphandlingsförfaranden, utan istället föreskrivs att den upphandlande myndigheten ska vara fri att organisera förfarandet under förutsättning att de grundläggande principerna följs. Vidare följer krav på att koncessioner ska vara tidsbegränsade, och som huvudregel bara får gälla längre än fem år i särskilt motiverade fall.

Karin Bernmar, karin.bernmar@wistrand.se, +46 31 771 21 08