Kommunal kompetens och kommunägda aktiebolag – vad gäller?

Inledning

Att bedriva kommunal verksamhet genom helägda aktiebolag blir allt vanligare och antalet kommunala aktiebolag ökar varje år. Det finns många fördelar med att bolagisera kommunal verksamhet. Aktiebolaget som verksamhetsform bidrar bl.a. till en effektivare förvaltning och ett lättare samspel med andra aktörer. Allt fler kommuner bildar också koncerner i vilka de kommunägda aktiebolagen ingår. Detta görs oftast av skattemässiga skäl och för att ägaren ska kunna stärka styrningen av bolagen.

Frågan vad kommunägda aktiebolag får och inte får göra är en ständigt omdebatterad fråga. Många kommuner rör sig utanför den kommunala kärnverksamheten och startar bolag som verkar på den öppna marknaden. Med bolagiseringen följer därför ofta en ökad risk för kompetensöverskridande verksamhet.

Vad gäller egentligen när kommunen överlämnar verksamhet till ett aktiebolag och vilka konsekvenser kan ett kompetensöverskridande få?

Överlämnande av verksamhet till ett kommunägt aktiebolag

När en kommun väljer att bilda ett aktiebolag måste hänsyn tas till två regelsystem; kommunallagen (2017:725), KL, som gäller för kommunen och aktiebolagslagen (2005:551), ABL, som gäller för aktiebolaget.

En grundläggande förutsättning för att kommuner ska kunna lämna över verksamhet till kommunägda bolag är att verksamheten är en kommunal angelägenhet. Vad som utgör en kommunal angelägenhet anges framför allt i KL. Detta innebär att en kommun bara kan bolagisera verksamhet som faller inom den kommunala kompetensen. Det går inte att kringgå KL:s krav på kommunal kompetens genom att bilda ett aktiebolag för att bedriva verksamhet som är otillåten för en kommun.

Ett kommunägt aktiebolag kan således aldrig få större befogenhet än kommunen – såvida inte detta följer av särskild lagstiftning. För exempelvis kommunala energiföretag finns det särskilda regler som utökar den kommunala kompetensen, bl.a. ellagen (1997:857) och fjärrvärmelagen (2008:263). Förutom särskild lagstiftning finns även rättspraxis som kan utöka den kommunala kompetensen.

I samband med att kommunen överlämnar verksamhet till ett aktiebolag måste fullmäktige på olika sätt säkerställa sin kontroll över bolaget. För att försäkra sig om att verksamheten ligger inom ramen för den kommunala kompetensen ska fullmäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, d.v.s. vilken typ av verksamhet som bolaget ska bedriva. För att detta ska bli bindande för aktiebolaget ska fullmäktige se till att det kommunala ändamålet anges i bolagsordningen. Detta sätter således gränsen för vilken typ av verksamhet bolaget får bedriva och följer av 3 kap. 3 § ABL som anger att om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst, ska detta anges i bolagsordningen. På motsvarande sätt ska fullmäktige även se till att de kommunala befogenheter som utgör ramen för verksamheten anges i bolagsordningen. Med detta avses de kommunala principer som är tillämpliga för verksamheten, exempelvis lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen. Bara de principer som är tillämpliga ska anges i bolagsordningen. Detta innebär att för exempelvis ett bolag som bedriver handel med el ska varken självkostnadsprincipen eller lokaliseringsprincipen anges i bolagsordningen eftersom undantag gäller från dessa principer enligt ellagen (se 7 kap. 1 § i nämnda lag).

Därutöver ska fullmäktige se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut fattas som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Att principiellt viktiga frågor först ska passera fullmäktige utgör främst en kontrollfunktion. Det är fortfarande bolagets styrelse som slutligen fattar beslut.

Fullmäktige ska också se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige ska utse samtliga styrelseledamöter. Detta är ett undantag från huvudregeln i ABL enligt vilken styrelsen ska utses av stämman. Således måste även detta anges i bolagsordningen för att bli bindande för bolaget. I sammanhanget förtjänar att påpekas att styrelseledamöterna inte omfattas av KL:s ansvarsregler eftersom de inte är förtroendevalda. En styrelseledamot kan istället bli skadeståndsansvarig enligt ABL för eventuell skada som denne tillfogar bolaget eller tredje man vid fullgörandet av sitt uppdrag.

Närmare om den kommunala kompetensen

Den allmänna kompetensen

Det finns inte någon uppräkning av vilken verksamhet en kommun får ägna sig åt. Detta är således en aning flytande och styrs också av rättspraxis. Vad som ryms inom den allmänna kompetensen kan därmed förändras över tid.

Allmänintresset är det ledande motivet för kommunal verksamhet. För att en kommun ska få ha hand om en angelägenhet krävs att det är av allmänt intresse. Med detta menas att det kommunen gör på något sätt ska vara till nytta för kommunmedlemmarna.

Kravet på allmänt intresse balanseras av de grundläggande kommunalrättsliga principerna som anges i 2 kap. KL. Lokaliseringsprincipen innebär att kommunerna endast ska vidta åtgärder som berör det egna geografiska området eller de egna medlemmarna. En kommun kan dock engagera sig även utanför det egna området om det är till nytta för de egna kommunmedlemmarna. Förutom av det allmänna intresset och lokaliseringsprincipen begränsas den kommunala kompetensen även av likabehandlingsprincipen som mycket kortfattat innebär att kommunen måste behandla sina medlemmar lika. I kravet på allmänt intresse ligger vidare ett förbud mot understöd åt enskilda eftersom det kommunalrättsligt inte anses vara ett allmänt intresse att sådant stöd lämnas.

Kommunal affärsverksamhet

Som utgångspunkt får kommuner inte bedriva affärsverksamhet som konkurrerar med det privata näringslivet. Kommuner får dock bedriva affärsverksamhet om syftet är allmännyttigt och det sker utan vinstsyfte. För att en kommunal affärsverksamhet ska vara tillåten krävs således både att den tillgodoser ett allmänt intresse, att de kommunalrättsliga principerna beaktas samt att syftet är allmännyttigt och utan vinstsyfte. Förbudet mot att driva verksamhet med vinstsyfte är dock inte ett strikt förbud mot att göra vinst, utan ska förstås så att det huvudsakliga syftet med verksamheten inte får vara att generera vinst. Den affärsverksamhet som en kommun får driva för att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster kallas för sedvanlig kommunal affärsverksamhet och för denna får kommunen ta betalt. Kommunen är härvid bunden av självkostnadsprincipen enligt vilken kommunen inte får ta ut högre avgifter än som motsvarar kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som tillhandahålls. Det ska observeras att det i speciallagstiftning ofta finns undantag från självkostnadsprincipen, bl.a. i ellagen och i lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag, som anger att verksamheten ska bedrivas enligt affärsmässiga principer.

Varken lagtexten eller förarbetena ger någon detaljerad bild av den kommunala kompetensen på näringslivets område. Stora delar av den sedvanliga kommunala affärsverksamheten finns reglerad i speciallag. Exempelvis regleras det kommunala engagemanget på bostadsförsörjningsområdet, i vatten och avloppsanläggningar, renhållningsverk och inom energisektorn genom regler i respektive områdes speciallagstiftning. I övrigt är det ofta nödvändigt att ta del av den ganska omfattande rättspraxis som finns på området för att kunna bestämma gränsen för den kommunala kompetensen. Kommuner kan bl.a. med stöd av s.k. anknytningskompetens engagera sig i verksamhet som i sig faller utanför den kommunala kompetensen men som har ett nära och naturligt samband med annan kompetensenlig kommunal verksamhet. Som exempel på sådan verksamhet från rättspraxis kan nämnas stuveriverksamhet i en kommunägd hamn, biografrörelse i en kommunägd samlingslokal, förädling och försäljning från ett kommunägt grustag, samt försäljning av plantskoleväxter från en kommunägd stadsträdgård.

Konkurrensrättsliga aspekter

Utöver ovannämnda kompetensbestämmelser måste även konkurrensrättsliga aspekter beaktas. Konkurrenslagstiftningens regler, särskilt om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, sätter ytterst gränsen för vilken verksamhet ett kommunägt aktiebolag får bedriva. Enligt konkurrenslagen kan förbud nämligen meddelas för en viss säljverksamhet om den bedrivs i kommersiell form och verksamheten har betydande konkurrenssnedvridande verkningar på den svenska marknaden (sådan verksamhet som kommuner är skyldiga att bedriva enligt lag, t.ex. skolverksamhet och renhållning, kan dock inte förbjudas). Frågor om konkurrensstörande verksamhet har vid några tillfällen prövats av dåvarande Marknadsdomstolen (numera Patent- och marknadsöverdomstolen).

Konsekvenser vid kompetensöverskridande och avslutande reflektioner

Sammanfattningsvis kan konstateras att en kommun är begränsad till att verka inom ramen för den kommunala kompetensen och de kommunalrättsliga principerna. En kommun kan överlämna verksamhet till ett aktiebolag under förutsättning att verksamheten faller inom den kommunala kompetensen. För det kommunägda aktiebolaget gäller emellertid ABL, varför aktiebolaget inte är bundet av KL:s regler. Det är därför viktigt att kommunen noga anger i bolagsordningen vilken verksamhet som bolaget får bedriva och vilka kommunala principer som ska gälla för bolaget. Härigenom blir denna begränsning bindande för aktiebolaget.

Sedan verksamheten har överlämnats till aktiebolaget, är kommunens kommunalrättsliga möjligheter begränsade när det gäller att upprätthålla kontrollen över bolaget och agera vid ett eventuellt kompetensöverskridande. Kommunen kan utöva viss kontroll genom att fullmäktige ska få ta ställning innan beslut av principiell beskaffenhet fattas (under förutsättning att detta ha angivits i bolagsordningen). Det är visserligen bolagsstyrelsen som fattar det slutliga beslutet, men en bolagsstyrelse torde i praktiken sällan gå emot fullmäktige. Skulle frågan ställas på sin spets kan fullmäktige utfärda ett bindande ägardirektiv för bolaget och fullmäktige skulle i slutändan även kunna entlediga hela eller delar av styrelsen.

Vid ett eventuellt kompetensöverskridande åligger det även kommunstyrelsen att agera inom ramen för sin tillsyn över den verksamhet som bedrivs i kommunägda aktiebolag. Förutom löpande tillsyn över verksamheten, har kommunstyrelsen en förstärkt uppsiktsplikt över de kommunala aktiebolagen. Den förstärkta uppsiktsplikten innebär att kommunstyrelsen i årliga beslut ska pröva om verksamheten har varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet och utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om kommunstyrelsen finner att så inte är fallet, ska den lämna förslag till fullmäktige på nödvändiga åtgärder.

Beslut fattade i ett kommunalt bolag omfattas inte av bestämmelserna om laglighetsprövning i KL. Bestämmelserna kan dock indirekt få verkan för aktiebolaget. Detta eftersom beslut rörande kommunägda aktiebolag ofta först fattas av fullmäktige. Om fullmäktiges beslut skulle upphävas genom laglighetsprövning kan fullmäktige nämligen åläggas att verka för att även det bolagsrättsliga beslutet ska upphävas.

Även aktiebolagsrättsligt finns det konsekvenser som ett kompetensöverskridande kan leda till. Om ett beslut av bolagsstämman har fattats i strid bl.a. mot ABL eller en föreskrift i bolagsordningen kan en aktieägare, styrelsen, en styrelseledamot eller VD föra klandertalan mot bolaget om att beslutet ska upphävas eller ändras (7 kap. 50-51 §§ ABL). Eftersom det krävs enligt KL att det anges i bolagsordningen vilken verksamhet bolaget får bedriva och vilka kommunalrättsliga principer som ska gälla för bolaget, kan ett beslut av bolagsstämman som strider mot den kommunala kompetensen klandras enligt ABL.

Slutligen ska också nämnas att styrelseledamöterna har ett personligt ansvar för styrelsens arbete och de beslut som fattas. Ansvarsutkrävandet i ett aktiebolag är alltid individuellt även om styrelsen kollektivt ansvarar för förvaltningen av bolagets angelägenheter. Följaktligen kan en styrelseledamot bli skadeståndsansvarig enligt ABL för eventuell skada som denne tillfogar bolaget eller tredje man vid fullgörandet av sitt uppdrag. Ansvaret inkluderar bl.a. överträdelse av föreskrift i bolagsordningen och sålunda ett överskridande av den kommunala kompetensen.

Ulrika Hedberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ulrika.hedberg@foyen.se