Tjänsteleverantörers skyldighet att radera olaglig information – kan detta anses vara olaglig övervakning?

I mål C-18/18 har Oberster Gerichtshof (Högsta Domstolen i Österrike) begärt förhandsavgörande från EU-domstolen hur e-handelsdirektivet ska tolkas avseende en tjänsteleverantörs ansvar för att ta bort olagligt material, och särskilt hur omfattande detta ansvar är – och i vad mån det strider mot förbudet mot övervakning av innehåll.

E-handelsdirektivet stipulerar i Artikel 14 och 15 att en tjänsteleverantör som levererar en informationssamhällets tjänst inte är ansvarig för innehåll som lagras av en mottagare av tjänsten, dock förutsatt att tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomst av olaglig verksamhet eller olaglig information, samt att tjänsteleverantören så snart denne fått kännedom om eller blivit medveten om detta utan dröjsmål agerat för att avlägsna informationen eller göra den åtkomlig. Om en Facebook-användare förtalar någon på sin sida, så är alltså Facebook inte ansvarig så länge Facebook inte vet om att förtalet är spritt på Facebook, enkelt uttryckt.

Dock får inte medlemsstaterna tvinga tjänsteleverantörer att i allmänhet övervaka det som skickas eller lagras, eller stipulera att de har en aktiv skyldighet att aktivt efterforska om olaglig information hanteras.

Å ena sidan får alltså inte en tjänsteleverantör övervaka den information som finns i deras tjänst, å andra sidan har de alltså en aktiv skyldighet att radera olaglig information när de får kännedom om den. Onekligen ter sig dessa bestämmelser en aning motsägelsefulla.

Bakgrunden i detta aktuella målet är en artikel som lades upp på Facebook av en användare, som ledde till att en ”thumbnail” genererades till den ursprungliga länken, som angav titeln på artikeln, tillsammans med en kort sammanfattning och bild på en politiker. Vidare publicerades i samband därmed även nedsättande kommentarer av typen ”landsförrädare”, ”korrupt idiot”, ”medlem av fascistpartiet” av Facebook-användaren.

Den aktuella politikern begärde att Facebook skulle ta bort innehållet, då hon ansåg sig förtalad. Så skedde inte, varför hon vände sig till österrikisk domstol för att domstolen skulle utfärda ett föreläggande för Facebook att ta bort innehållet (och annat innehåll som var likvärdigt). Det ledde till att Facebook tog bort materialet på så sätt att det inte gick att få åtkomst till det i Österrike, vilket politikern inte ansåg räckte.

I den österriska högsta domstolen beslutades att begära förhandsbesked från EU-domstolen avseende om en tjänsteoperatör ska radera information worldwide, eller bara inom viss stat, och om radering ska omfatta även annan information med motsvarande innehåll. Frågan är också om ett sådant förbud (som innebär att man måste kontrollera innehåll) i sig strider mot förbudet mot övervakning, dvs i praktiken frågan om lagtexten i e-handelsdirektivet motsäger sitt eget syfte.

Målet i EU-domstolen är ännu inte avgjort, men den 4 juni har generaladvokaten Szpunar lämnat sitt förslag till avgörande.

Generaladvokaten drar ett antal slutsatser. Dels att det är uppenbart att om en tjänsteleverantör åläggs att radera viss information, så innebär detta inte att denne tjänsteleverantör inte längre skulle anses leverera en tjänst som ansågs vara teknisk, automatisk och passiv. Detta är nämligen förutsättningen för ansvarsfriheten, och denna tolkning är således nödvändig för att inte hamna i en omöjlig cirkeldefinition - om artikel 14 gäller (dvs ansvarsfrihet för en tjänsteleverantör), så är art 15 tillämplig, men om art 15 är tillämplig är inte artikel 14 längre tillämplig.

GA landar även i slutsatsen att den som tillhandahåller ett socialt medium (som Facebook), kan åläggas att söka efter och identifiera all information som är identisk med sådan information som en domstol funnit olaglig.

En sådan tjänsteleverantör kan alltså beordras att hindra ytterligare intrång av samma typ och av samma användare av den aktuella tjänsten, och Generaladvokaten anser således att en sådan order inte skulle innebära en allmän övervakningsskyldighet då den avser specifik och identifierad information som härstammar från en ensam användare. Generaladvokaten menar dock också, att denna skyldighet även kan omfatta identisk information även hos andra användare, även om detta innebär att viss information ska identifieras hos alla användare av tjänsten.

Generaladvokaten utgår ifrån att om det är fråga om att finna identisk information på en plattform, kan detta praktiskt lösas genom mjukvara hos tjänsteleverantören som förhindrar att övervakning sker automatiskt av all information. En sådan skyldighet är proportionerlig och balanserar de olika rättigheter respektive part har, enligt Generaladvokatens mening.

Däremot anger Generaladvokaten, så kan inte motsvarande gälla för liknande (”equivalent”) information, dvs. en tjänsteleverantör kan åläggas att ta bort liknande information hos den som ursprungligen publicerade viss olaglig information, men inte generellt söka efter sådan information i allt sitt innehåll, då det skulle innebära en övervakning som är i strid med art 15. Vidare anges att varje sådant beslut från en domstol måste tillse att effekten av beslutet måste vara tydlig, precis och förutsägbar.

Vad gäller den geografisk frågan, konstaterar Generaladvokaten att Facebook Ireland Ltd visserligen driftar en plattform för användare utanför Kanada och USA, men att Facebook medger att de kan radera en uppgift worldwide, rent tekniskt. I detta fallet rör de aktuella uppgifterna förtal, vilket i sig inte är harmoniserat inom EU. Varje medlemsland har således en egen lagstiftning rörande vad som utgör förtal. Artikel 15 medför dock inte ett hinder för en medlemsstats nationella domstol att fatta beslut om att viss information ska tas bort worldwide. Frågan ska alltså hanteras utifrån icke harmoniserad internationell rätt av respektive medlemslands domstol, och artikel 15 är inte ett hinder för detta.

För det fall EU-domstolen kommer att följa vad Generaladvokaten föreslår, innebär det i så fall att en tjänsteleverantör kan åläggas att radera viss specifik information som funnits vara olaglig, oavsett var denna information finns på tjänsteleverantörens plattform, samt att tjänsteleverantören även kan åläggas att radera liknande information, dock endast i den mån denna liknande information spritts av den ursprungligen spridaren av den information som befunnits vara olaglig. Vidare utgör e-handelsdirektivet i sig inte ett hinder mot att raderingsskyldigheten kan komma att gälla worldwide, det är upp till den nationella domstolen att besluta.

Nu återstår att se vad EU-domstolen landar i. Fortsättning följer!

_____________

Sara Malmgren, Advokat vid Foyen Advokatfirma