Vad krävs för att en myndighet ska anses vara en upphandlande myndighet?

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige och för talan om upphandlingsskadeavgift i förvaltningsdomstol när en myndighet har slutit ett avtal med en leverantör i strid med upphandlingslagstiftningens krav på annonsering. Vidare gäller att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om myndigheten ingått ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Men vad krävs för att en myndighet ska anses vara en upphandlande myndighet? Kammarrätten i Stockholm har nyligen haft att pröva frågan om en ansökan om upphandlingsskadeavgift var ställd till fel part och hade i den prövningen att ta ställning till om myndigheten, till vilken ansökan var ställd, utgjorde en upphandlande myndighet.[1]

Bakgrund

En nämnd hade ingått ett avtal utan föregående annonsering och Konkurrensverket hade ställt ansökan om upphandlingsskadeavgift till den juridiska person – en region – till vilken nämnden hörde. Frågan var om nämnden kunde godtas som en upphandlande myndighet som självständigt genomför en upphandling och om nämnden i förevarande fall hade agerat med sådan självständighet som krävs för att anses vara upphandlande myndighet. Att en kommunal nämnd behandlas som en egen upphandlande myndighet får betydelse framför allt vid den s.k. tröskelvärdesberäkningen när det gäller tillämpningen av upphandlingsdirektivet samt för beräkning av det totala kontraktsvärdet i bedömningen av beloppsgränsen för direktupphandling.

Det avtalet som var föremål för Konkurrensverkets ansökan avsåg ambulanstransporter med flygplan till ett värde om 42 180 kronor. Faktura hade skickats till regionen och inte till själva nämnden. Konkurrensverket gjorde gällande att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling baserat på att regionen vid över 90 tillfällen under ett och samma kalenderår hade köpt ambulanstransporter med flygplan. Samtliga köp hade gjorts utan föregående annonsering och avsåg ambulanstransporter med flygplan av samma slag. Trots att det aktuella avtalet, vars värde var lågt och i sig understeg direktupphandlingsgränsen, menade Konkurrensverket att det sammanlagda värdet av samtliga direktupphandlingar skulle beaktas vid beräkningen av värdet av den nu aktuella direktupphandlingen. Det sammanlagda värdet uppgick till drygt 3,1 miljoner kronor. Konkurrensverket gjorde gällande att det aktuella avtalet skulle ha annonserats i enlighet med LOU eftersom det sammanlagda värdet av samtliga köp översteg direktupphandlingsgränsen. Konkurrensverket yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att regionen ska betala 230 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Regionen bestred bifall till ansökan och gjorde gällande att ansökan var ställd till fel motpart. Konkurrensverket hade ställt ansökan till Region Gotland men det var Hälso- och sjukvårdsnämnden som hade ingått det aktuella avtalet. Regionen hänvisade till att Hälso- och sjukvårdsnämnden enligt reglemente var en upphandlande myndighet inom dess verksamhetsområde med egen budget och egen personal samt att utredningen i målet visade att nämnden självständigt hade handlagt avtalet. Med stöd av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande, HFD 2018 ref. 67, av vilket framgår att en kommunal nämnd som självständigt genomför en upphandling är en upphandlande myndighet, gjorde regionen gällande att Hälso- och sjukvårdsnämnden var en upphandlande myndighet i enlighet med 21 kap 2 § LOU och att Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift därvid vad ställd till fel motpart.

Kammarrättens prövning

I prövningen av om ansökan var ställd till rätt utgick kammarrätten från Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden om att en kommunal nämnd ska godtas som en egen upphandlande myndighet när den genomför sina upphandlingar självständigt och beaktade endast om nämnden kunde anses utgöra upphandlande myndighet och vilken myndighet som hade slutit avtalet. Kammarrätten såg inga formella hinder för att godta Hälso- och sjukvårdsnämnden som en upphandlande myndighet när den genomför upphandlingar självständigt. Kammarrätten konstaterade emellertid att nämnden i den nu aktuella upphandlingen inte hade agerat med sådan självständighet som krävs för att anses vara upphandlande myndighet. Denna slutsats grundade kammarrätten på den omständigheten att regionen var medlem i Kommunalförbundet Svenskt Ambulansflyg med syfte att tillhandahålla sådana tjänster som den aktuella upphandlingen avsåg. Regionen hade alltså givit kommunalförbundet i uppdrag att ansvara för upphandling av ambulansflyg för regionen. Vidare beaktade kammarrätten att fakturan om 42 180 kronor ställts till regionen och inte till nämnden. Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift var alltså ställd till rätt motpart.

Kammarrätten konstaterade därefter, med hänvisning till förvaltningsrättens bedömning, att förutsättningar förelåg att besluta om upphandlingsskadeavgift. I förvaltningsrättens bedömning konstaterades att direktupphandlingar av samma slag hade genomförts under ett och samma år till ett värde som översteg direktupphandlingsgränsen, enligt Konkurrensverkets beräkning, att regionen inte hade invänt mot Konkurrensverkets beräkning och att det inte förelåg något undantag från kravet på annonsering. Avtalen utgjorde därmed otillåtna direktupphandlingar. Beträffande avgiftens storlek biföll kammarrätten Konkurrensverkets yrkande.

Analys

I skäl 20 i upphandlingsdirektivet[2] talas om separata operativa enheter hos den upphandlande myndigheten som självständigt ansvarar för sin upphandling. En separat operativ enhet kan vara en egen upphandlande myndighet om den separata operativa enheten självständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. Konsekvensen av att en separat operativ enhet utgör en upphandlande myndighet är att tröskelvärdesberäkningen liksom beräkningen av beloppsgränsen för direktupphandling ska göras för den separata operativa enheten och inte för hela den upphandlande myndigheten till vilken den separata operativa enheten hör.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2018 ref. 67 att kommunala nämnder normalt anses vara egna förvaltningsmyndigheter och att det därmed bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande myndighet, så länge detta inte sker på ett sätt som kommer i konflikt med direktivets syften. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade vidare att det inte generellt kan anses vara oförenligt med direktivet att behandla kommunala nämnder som egna upphandlande myndigheter men för att säkerställa direktivets effektiva genomslag bör ett villkor vara att nämnden agerar självständigt i förhållande till kommunen. Högsta förvaltningsdomstolen jämförde sitt resonemang med reglerna om separata operativa enheter i nu gällande upphandlingsdirektiv och landade slutligt i att en kommunal nämnd ska godtas som egen upphandlande myndighet om nämnden genomför sina upphandlingar självständigt.[3]

Kammarrätten i Stockholm grundade sin bedömning av om ansökan om upphandlingsskadeavgift var ställd till rätt part enbart på frågan om när Hälso- och sjukvårdsnämnden genomförde sina upphandlingar självständigt. I domskälen kan utläsas att kammarrätten i sin bedömning av självständighetsbegreppet beaktat regionens medlemskap i kommunalförbundet och den omständigheten att det var regionen som stod som fakturamottagare och alltså var den part som finansierade det aktuella avtalet.

Kammarrättens resonemang ligger i linje med andemeningen i upphandlingsdirektivet och följer också det tillvägagångssätt som Högsta förvaltningsdomstolen lanserat för bedömning av när en nämnd kan anses vara en upphandlande myndighet. Utgångspunkten är att en bedömning måste göras vid varje enskilt fall eftersom det, som i förevarande fall, kan finnas omständigheter som talar för att en myndighet, som formellt sett kan godtas som en upphandlande myndighet, i vissa situationer trots allt inte kan anses agera med sådan självständighet som krävs för att betraktas som en upphandlande myndighet. För den praktiska tillämpningen är denna bedömning mycket viktig att göra eftersom en upphandlande myndighets samtliga köp av samma slag ska räknas ihop till ett sammanlagt kontraktsvärde för prövning mot direktupphandlingsgränsen. För det fall det sammanlagda kontraktsvärdet överskrider direktupphandlingsgränsen måste upphandlingen annonseras. Sker inte någon annonsering i ett sådant fall utgör upphandlingen en otillåten direktupphandling och myndigheten kan då riskera att behöva betala upphandlingsskadeavgift och kanske även skadestånd till den leverantör som i allmän domstol lyckas visa att denne lidit skada, i form av utebliven vinst, på grund av den otillåtna direktupphandlingen.

För gällande direktupphandlingsvärden, se länk till tidigare artikel om detta: https://www.foyen.se/nya-troskelvarden-for-offentliga-upphandlingar/

_______________

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna.hellstrom@foyen.se
0723-731603

[1] Kammarrätten i Stockholm 2020-01-08, mål nr 6714–19

[2] Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

[3] I målet var den nu upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, tillämplig samt det nu upphävda direktivet om offentlig upphandling (2004/18/EG).