Hur tydligt motiverat måste ett tilldelningsbeslut vara?

Frågan om hur detaljerat en upphandlande myndighet måste motivera sitt beslut om tilldelning aktualiserades nyligen genom kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 5699-20. 

Av LOU 12:12 framgår att en ”upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).”

Att någon avtalsspärr inte börjar löpa om inte avtalsspärr kommunicerats har tydligt etablerats av praxis och är numera en icke-fråga, men frågan är hur tydligt upphandlande myndighet är skyldig att motivera sitt beslut för att det ska kunna sägas uppfylla formkraven för ett tilldelningsbeslut och därmed utlösa avtalsspärr?

Brister i förfrågningsunderlaget?

I det aktuella målet hade den upphandlande myndigheten avbrutit en upphandling och motiverat avbrytandet med att det fanns ”brister i förfrågningsunderlaget”. Av avbrytandebeslut ska precis som för tilldelningsbeslut skälen för beslutet framgå (LOU 12:12 2 st), och frågan i målet var om denna formulering var nog för att anse att skälen framgick och överprövandefristen börjat löpa, eller om fristen börjat löpa först när den upphandlande myndigheten närmare preciserade vilka brister i förfrågningsunderlaget som avsågs.

Kammarrätten konstaterar i domskälen följande:

”Anledningen till att skälen för ett tilldelningsbeslut ska redovisas är att en missnöjd leverantör ska ha möjlighet att bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. Det är därmed viktigt att informationen om tilldelningsbeslutet utformas på ett sådant sätt att det framgår vilka omständigheter som legat till grund för beslutet att anta ett visst anbud. Tydligt utformade skäl kan leda till att en leverantör avstår från att begära överprövning och i och med det kan undvikas att upphandlingen fördröjs i onödan. Vidare kan alltför intetsägande uppgifter om varför en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet innebära att upplysningar om skälen för beslutet inte kan anses ha lämnats (prop. 2001/02:142 s. 61 och s. 97).

Av samma anledning anser kammarrätten att syftet med att skälen ska anges i underrättelsen om ett beslut att avbryta upphandlingen, bland annat är att anbudsgivarna ska kunna ta ställning till om det finns anledning att ansöka om överprövning av beslutet. För att ett sådant övervägande ska kunna göras måste på ett tillräckligt tydligt sätt orsaken till att upphandlingen har avbrutits framgå för anbudsgivaren.”

I det aktuella fallet fastslår kammarrätten enligt ovanstående resonemang att ”brister i förfrågningsunderlaget” inte är nog tydligt för att anse att skälen för beslutet framgått. Klagande leverantör hade därmed ansökt om överprövning av avbrytandebeslutet inom den lagstadgade fristen och målet återförvisades till förvaltningsrätten för prövning i sak.

Effekt

Det är inte helt ovanligt att upphandlande myndigheter i sina tilldelningsbeslut endast meddelar att ”X har bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”. Utifrån ovanstående kan det ifrågasättas om ett sådant tilldelningsbeslut uppfyller formkraven och om avtalsspärr börjat löpa? 

Att tydligt motivera tilldelningar har ett stort affärsmässigt värde för anbudsgivarna och är viktigt för myndigheternas trovärdighet på marknaden. Det är dock även, särskilt utifrån detta avgörande, en riskminimering för den upphandlande myndigheten att tydligt ange skälen för sitt beslut, för att inte riskera att hamna i en situation där slutna avtal kan angripas som ingångna i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Dåligt motiverade tilldelningsbeslut kan följaktligen leda till en väsentligt längre överprövningsfrist (från 10 dagar till 6 månader, enligt LOU 20:17) och även utsätta upphandlande myndighet för en skadeståndsrisk för det fall det träffade avtalet skulle ogiltigförklaras.

Rekommendationen till upphandlande myndigheter blir följaktligen att se till att tydligt motivera skälen för både avbrytandebeslut och tilldelningar; inte bara för att vara en seriös och transparent aktör på marknaden, utan också för att kunna lita på att ingångna avtal inte rivs upp.

Carl Ryrberg, Jurist