Hur hårt kan en upphandlande myndighet spänna bågen?

Att en upphandlande myndighet uppställer krav på att en leverantör ska uppvisa intyg av olika slag är inte ovanligt. Trots att denna typ av krav på intyg är frekvent förekommande är det lika fullt oklart var gränsen går för vilken typ av intyg en upphandlande myndighet kan uppställa som samtidigt innebär att proportionalitetsprincipen efterlevs. Innebär Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i de s.k. skall-kravsdomarna (HFD 2016 ref. 37 I & II) att vilka krav på intyg som helst ska uppställas? Avgöranden från överrätt på området är därför efterlängtade. Ett sådant avgörande är Kammarrättens i Göteborg dom den 11 september 2019 i mål nr 5524-18.

En kommun upphandlade service och reparationer av storköksutrustning enligt LOU och ställde krav på att leverantören lämnade serviceintyg för i upphandlingen aktuella fabrikat. Enligt kammarrätten kan dock syftet med kravet på serviceintyg uppnås genom mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet strider därför mot proportionalitetsprincipen och upphandlingen ska göras om.

Bakgrund

Syftet med upphandlingen var att tillgodose kommunens behov av service och reparationer av storköksutrustning. För att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens- och resursbas som krävs för att kunna utföra uppdraget, begärde kommunen in bl.a. serviceintyg gällande sju olika fabrikat. Att ge in intygen var enligt upphandlingsdokumentet ett obligatoriskt krav.

Den leverantör som inte tilldelades kontraktet ansökte om överprövning och gjorde bl.a. gällande att kravet på serviceintyg stred mot kravet på proportionalitet.

Leverantören anförde att det finns andra sätt än innehav av serviceintyg som medför att en leverantör visar att denne har nödvändig dokumenterad kompetens, utbildning och erfarenhet för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Kammarrätten ansåg att det inte framkommit något som talade emot detta som leverantören anförde. Vidare konstaterade kammarrätten att kommunen inte närmare beskrivit vad innebörden av ett serviceintyg är och varför ett krav på sådana intyg är nödvändigt för att visa att leverantören har den utbildning och erfarenhet som krävs för tjänsten. Syftet med kravet på serviceintyg fick därmed enligt kammarrätten kunna uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet på serviceintyg gick därför utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Eftersom felet var hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet bestämde kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Analys

Proportionalitetsprincipen innebär att de upphandlande myndigheterna inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven.

Av HFD 2016 ref. 37 I & II framgår att en upphandlande myndighet redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget ska se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till ändamålet med upphandlingen på så sätt att de är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Så länge ett skall-krav är proportionerligt måste det enligt HFD uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. En upphandlande myndighet, som ställer upp skall-krav som sedan visar sig ha marginell betydelse, kan således inte anta anbud som inte uppfyller kravet. Skall-kravet måste upprätthållas genom hela förfarandet.

Kammarrätten i Jönköping har i ett senare avgörande följt HFD:s resonemang (dom den 15 mars 2017 i mål nr 1507-16). Enligt kammarrätten hade det aktuella skall-kravet en relevant och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och gick inte utöver vad som rimligen bör krävas av en anbudsgivare. Kammarrätten ansåg därför att den upphandlande myndigheten agerade i strid med likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyllde kravet (se även Kammarrättens i Stockholm dom den 13 september 2019 i mål nr 3127-19).

Kammarrättens i Göteborg avgörande den 11 september 2019 tydliggör den praktiska tillämpningen av proportionalitetsprincipen; att en strukturerad stegvis bedömning ska göras mellan motstående intressen. (Att en sådan bedömning ska göras framgår sedan tidigare både av EU-domstolens praxis, av tidigare kammarättsavgöranden, bl.a. Kammarrättens i Stockholm avgöranden i mål nr 4846-09, 3477-09 och 9894-14 samt av HFD 2016 ref. 37 I & II.) I sin bedömning tar Kammarrätten följaktligen först ställning till om skall-kravet framstår som ägnat att tillgodose det avsedda syftet (att leverantören har den kompetens som är nödvändig för att utföra uppdraget). Därefter bedömer kammarrätten om kravet är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet eller om det finns mindre ingripande alternativ.

Beträffande det andra steget i bedömningen uttalar kammarrätten att det inte framkommit något som talar mot att det finns andra sätt att visa att en leverantör har tillräcklig kompetens för uppdraget samt att kommunen inte heller beskrivit varför det aktuella skall-kravet är nödvändigt för att tillgodose syftet med kravet. Kammarrätten anser därför att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Det sagda innebär ett klargörande av att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att mindre ingripande alternativ saknas och att upphandlingen således inte strider mot proportionalitetsprincipen (se även bl.a. Kammarrättens i Stockholm avgörande i mål nr 9894-14).

Sammanfattningsvis kan enligt vår mening den slutsatsen dras av ovan nämnda rättsfall att det strider mot proportionalitetsprincipen att uppställa för upphandlingen ovidkommande skall-krav, och där någon tydlig och adekvat koppling till kvalificeringskrav, tilldelningskriterier eller kontraktsvillkor inte föreligger. Upphandlande myndigheter måste även kunna visa att de skall-krav som uppställts inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. I annat fall strider kravet mot proportionalitetsprincipen och upphandlingen riskerar att få göras om. Detta sätter således gränsen för vilken typ av skall-krav en upphandlande myndighet kan uppställa i ett förfrågningsunderlag. Huruvida ett visst uppställt skall-krav är proportionerligt eller inte får bedömas i varje enskilt fall beroende på den aktuella upphandlingen och det syfte som kravet ska uppnå.

Att upphandlande myndigheter vid framtagande av förfrågningsunderlag ska lägga ner tid och omsorg på att välja de skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget är en självklarhet. För att skall-kraven ska anses vara proportionerliga bör en upphandlande myndighet internt göra ett test av de föreslagna skall-kraven innan annonsering sker med fokus på om kraven tillgodoser det avsedda syftet och om de är nödvändiga för att uppnå syftet eller om det finns mindre ingripande alternativ. Upphandlande myndigheter bör också vara öppna för att möjliggöra alternativa sätt för anbudsgivare att bevisa kravuppfyllelse.

För mer information, kontakta:

Christoffer Löfquist, advokat och delägare
christoffer.lofquist@foyen.se

Ulrika Hedberg, biträdande jurist
ulrika.hedberg@foyen.se